论国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定(一)

论国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定(一)
目录
一、混合主体共同犯罪的定罪学说 (4)
1、主犯决定说 (4)
2、分别定罪说 (4)
3、实行犯决定说 (5)
4、特殊身份说 (5)
5、职务利用说 (5)
二、对各学说的评价 (5)
三、处理原则 (7)
一非国家工作人员没有利用国家工作人员职务便利的处理原则 (7)
二非国家工作人员利用国家工作人员职务便利的处理原则 (8)
四、普通受贿与商业受贿发生竞合的问题 (9)
一犯罪共同说与行为共同说 (9)
二不同犯罪构成能否成立共同犯罪 (10)
三普通受贿与商业受贿发生竞合的定罪与处理 (10)
论文摘要
在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，刑法理论界及司法实务部门存在较大的争议。

对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，刑法理论界及司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究刑事责任，在对其如何定罪，即如何对无特定身份与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的认定存在着不同的主张，有主犯决定说，分别定罪说，实行犯决定说，特殊身份说，职务利用说。

五种学说对于无特定身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为的犯罪性质的认定均存在一定的合理性。

但都又存在缺陷，将五种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。

因此，笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。

其次，在对非国家工作人员与国家工作人员共同实施受贿犯罪的处理上，要根据非国家工作人员是否利用国家工作人员职务的便利分别定罪处罚。

再次，在国家工作人员与公司、企业的工作人员共同受贿的情况下，如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，即普通受贿与商业受贿发生竞合时，此时，对国家工作人员和公司、企业工作人员行为的定性，应根据想象竞合犯从重处罚的原则，按自然人受贿的共同犯罪定罪量刑。

关键词共同受贿身份职务想象竞合
自然人的共同受贿可分为：国家工作人员之间共同受贿；国家工作人员与非国家工作人员之间共同受贿两种形式。

刑法理论界及司法实务部门对国家工作人员之间共同受贿行为的认定争议较小，而在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，却存在较大的争议。

对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，在得出正确结论的基础上，方可对司法实践中的具体情况进行具体分析和认定。

一、混合主体共同犯罪的定罪学说
所谓混合主体共同犯罪是指无特定身份者与有特定身份者共同犯罪。

在这种形式的犯罪中，刑法理论界和司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究其刑事责任，而对其如何定罪，即无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质？存在着以下几种不同的主张：
1、主犯决定说
认为应由主犯犯罪的基本特征来决定。

主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪（身份犯）定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。

1995年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》采用的即是这种主张。

该《解答》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。

共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。

如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。

”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。

”根据该规定，一般情况下应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

2、分别定罪说
该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，有身份者按身份犯定罪；无身份者按普通犯定罪。

其中，有的论者指出：“利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。

如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。

因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为…如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。

”①还有论者认为，在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竟合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。

就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。

但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃的实行犯。

在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。

因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。

②
3、实行犯决定说
该说认为混合主体共同犯罪应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定其性质，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。

即有身份者为实行犯，无身份者为共犯时，各共同犯罪人均构成纯正身份犯；有身份者与无身份者同为实行犯时，应对各共同犯罪人分别定罪；无身份者为实行犯，有身份者为共犯时，各共同犯罪人则构成普通犯。

③
4、特殊身份说
该说认为故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。

无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。

④
5、职务利用说
该说认为应把无身份者是否利用有身份者的职务之便作为标准。

如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。

反之，应分别定罪。

⑤
二、对各学说的评价
上述五种学说对于无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质，均存在一定的合理性。

笔者认为，就共同受贿犯罪来说，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定，应当结合共同受贿犯罪的构造所独有的特性来确定。

主犯决定说的缺陷在于：确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。

同时也不利于贯彻罪刑相适应原则。

如果国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪中主犯不同，就会出现定性上的区别，从而导致罪刑失当。

如果案件中从共同受贿犯罪人的作用上看主犯为二人以上，而其中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，此时如何定罪就发生困难。

分别定罪说的缺陷在于：忽视了国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的
案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的原理，因为在这种案件中国家工作人员与非国家工作人员具有共同的受贿犯罪故意和受贿犯罪行为，按照共同犯罪的原理和共同受贿犯罪的特征，应当根据这种案件的整体性质来定性。

如果对国家工作人员和非国家工作人员分别定罪，则必然导致对二者处刑的悬殊，有失罪刑均衡和刑罚公正，因为二者分别构成之罪的处罚可能存在相当大的差距。

实行犯决定说的缺陷在于：当共同受贿案件存在两个以上实行犯，而其中既有国家工作人员又有非国家工作人员时，对各共同犯罪人分别定罪，即陷入分别定罪说。

特殊身份说的缺陷在于：当共同受贿案件中的实行犯是非国家工作人员，而国家工作人员为非实行犯时，如何定性势必产生困惑。

与以上几种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。

首先，以是否利用职务之便作为认定标准，不仅可以准确地反映内外勾结共同受贿犯罪的特殊本质，也可以避免人为地把共同受贿案件分割开来，做到罪刑相适应，罪行与罪名一致，便于司法实务部门对案件的正确处理。

其次，重视主体身份在共同受贿犯罪中的作用，认为主体身份决定共同犯罪的性质。

强调共同受贿犯罪的整体性，主张统一定罪。

因此笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。

同时，非国家工作人员如果并未利用国家工作人员职务的便利，对二者应以非国家工作人员所构成之罪定性；如果按照职务利用说的观点，对二者以共同受贿罪定性反比以非国家工作人员所构成之罪定性处罚要轻时，宜从重罪定性，这符合想象竟合犯从重处罚的原则。

三、处理原则
一非国家工作人员没有利用国家工作人员职务便利的处理原则
1、当非国家工作人员不具备国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则
如果非国家工作人员索要或收受他人财物的行为，符合刑法分则所规定的无特定身份的某个自然人犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物行为所构成之罪的共同犯罪定罪处罚。

例1：张某系无特定身份的一般自然人，李某系具备国家工作人员身份的某法院办公室的工作人员，张某与李某是多年的好友，田某为李某所在法院受理的一起民事案件当事人，田某与张某系一个单位的同事，田某为使法院的判决对自己有利，便求张某帮忙找人疏通关系，并称如果判决对自己有利，愿拿出二万元作为酬谢。

随后张某找到李某让其帮忙找关系，李遂找办理田某案件的法官宋某说情，但被宋某拒绝。

李、张二人为得到田某的二万元好处费，便对田谎称办案的法官已答应帮忙，田即拿出二万元给李、张二人用来疏通关系。

后李某和张某将二万元分掉挥霍。

本案中，李某虽具备国家工作人员的身份，但其与张某共同收受田某的二万元时，并未利用自己职务上的便利为田某谋取利益，而是与张某虚构了“办案的法官已答应帮忙”事实，骗取了田某的二万元，因此，李、张二人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。

2、当非国家工作人员具有国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则
非国家工作人员与国家工作人员共同索要或收受他人财物行为的定性，分以下两种情况进行处理：
⑴当国家工作人员索要或收受他人财物的行为利用了具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，符合刑法分则规定须某种特定身份犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物所构成的特定身份犯罪的共同犯罪定罪处罚。

例2：甲系某国有公司委派到某合资公司的人事部经理，乙系该合资公司的董事长。

一日，甲的亲属丙求甲帮忙向该合资公司推销原料，并称按每吨300元给好处费。

甲找到乙让其帮忙，乙见有利可图，便决定从丙处购进1000吨原料。

事后，丙交给甲好处费30万元，被甲乙二人分掉。

后因丙推销的原料质量低劣，给该合资公司造成了重大经济损失。

本案中，
甲虽具备国家工作人员的身份，但无原料采购决定权，而乙却具有原料采购的决定权，二人共同收受丙给的30万元好处费，是利用了乙为该合资公司董事长职务的便利，并未利用甲的人事部经理职务便利，而乙的行为构成商业受贿罪，因此，甲乙二人构成了商业受贿罪的共犯。

⑵当国家工作人员索要或收受他人财物的行为同样没有利用具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，符合刑法分则所规定的无特定身份的某个自然人犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物行为所构成之罪的共同犯罪定罪处罚。

例3：甲系某市政府干部，丙欲购买某有限公司闲置的设备，价值3千万元。

丙找甲帮忙，称如能以1千万元购买下该设备，给好处费1百万元。

甲遂找到在某有限公司任办公室主任的乙，并告知事办成后有1百万元的好处。

乙经了解得知公司并不想出卖该设备，后甲乙二人共谋，由甲出面对丙称联系购买该设备需打点关系，让丙先拿出10万元办事用，丙即交给甲10万元。

甲乙二人得款后将钱分掉，后甲乙二人以正在联系办理为由应付丙。

1年后，丙到某有限公司打听得知该设备并不出卖，随感被骗并报案。

本案中，甲乙二人分别具备国家工作人员和公司、企业管理人员的特殊身份，但二人并未利用自己职务上的便利，而是采用欺骗的手段，骗取丙的钱财，二人的行为不构成受贿罪或商业受贿罪，而是符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪的共犯。