共犯对正犯故意的从属性之否定,张明楷

共犯对正犯故意的从属性之否定,张明楷.txt心态决定状态，心胸决定格局，眼界决定境界。当你的眼泪忍不住要流出来的时候，睁大眼睛，千万别眨眼，你会看到世界由清晰到模糊的全过程。共犯对正犯故意的从属性之否定

张明楷

法院教授

【摘要】共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆犯与帮助犯；就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。

【关键词】共犯；正犯故意；从属性；否定

按照共犯从属性说，只有当正犯已经着手实行犯罪后，教唆者与帮助者才成立共犯（教唆犯与帮助犯）。[1]问题是，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外，是否还要求引起被教唆者的故意？帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯？例如，甲以教唆的故意唆使他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对甲应如何处理？乙以帮助的故意帮助他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对乙应当如何处理？与身份犯相关的问题是，没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客观构成要件的违法行为，而有身份者并无犯罪故意时，对丙应当如何处理？上述问题的解决，取决于是否承认共犯对正犯故意的从属性。按照共犯对正犯故意具有从属性的观点（肯定说），甲、乙、丙的行为不成立犯罪；如果否定共犯对正犯故意的从属性（否定说），则能够直接认定甲、丙成立教唆犯、乙成立帮助犯。本文旨在说明肯定说的缺陷，从而提倡否定说。

一、肯定说的缺陷

认为只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯的观点，意味着要求共犯对正犯的故意具有从属性。这既是德国现行刑法的规定与当今判例的立场，[2]也是德国、日本的通说（肯定说）。[3]根据肯定说，如果被教唆者没有因为受教唆而产生故意，教唆者就不可能成立教唆犯。基于同样的理由，帮助犯对正犯的故意也具有从属性，亦即，只有正犯具有故意并实行了犯罪时，帮助犯才得以成立。但是，作为通说的肯定说形成了明显的处罚漏洞，导致了处罚的不公平。

案例一：甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照肯定说的逻辑结论，由于被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。

然而，甲的行为不成立教唆犯的结论，明显不当。因为即使乙产生了犯罪故意，甲也要承担教唆犯的责任；在乙没有产生故意的情况下，甲的客观行为成为间接正犯，更应当受到刑罚处罚，怎么可能反而无罪呢？这不是一句“法无明文规定不为罪”可以敷衍的。于是，日本刑法理论的通说利用认识错误理论来处理这一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了间接正犯的客观事实，属于教唆犯与间接正犯之间的认识错误（共犯形式的认识错误）。[4]由于甲没有间接正犯的故意，所以，对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的，故对甲以教唆犯论处。[5]在本文

看来，这种解释表面合理，实则不然。[6]

首先，日本通说的论证过程表现为，甲的行为没有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立条件，但根据认识错误理论，甲又成立教唆犯。然而，问题的关键是：教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意为前提？显然，日本通说的前提与其结论是自相矛盾的：前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者的故意，结论是没有引起教唆犯的故意时也可能成立教唆犯{1}(P.259)。既然得出案例一中的甲成立教唆犯的结论，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提。

其次，认识错误理论所解决的是故意问题，不管是采取法定符合说还是具体符合说，都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。换言之，“刑法学中所讨论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项（如发生了人死亡的结果），主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意（如杀人罪的故意），才是刑法中的错误论的问题。”{2}(P.112）认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以，“必须维持‘错误论是故意论的反面（Kehrseite)’这一命题。在故意成为问题的时，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。”{3}（P.3）对共犯的认识错误的处理，也是如此。就案例一而言，认识错误理论所要解决的问题是，在甲的行为客观上属于间接正犯时，能否认为教唆犯的故意也符合间接正犯的故意。答案显然是否定的，故不能认定案例一中的甲成立间接正犯。至于反过来的问题，即案例一中的甲的客观事实是否符合教唆犯的客观条件，严格来说，是客观构成要件符合性的判断问题，而不是认识错误理论所要解决的问题。或者说，在客观构成要件符合性成为问题的时候，不可能通过适用认识错误理论，使不符合客观构成要件的事实成为符合客观构成要件的事实。按照肯定说，案例一中的甲的行为因为没有引起乙的犯罪故意，所以不符合教唆犯的客观条件。既然如此，就不成立教唆犯。但是，肯定说运用认识错误理论处理的结果是，甲依然符合了教唆犯的客观条件。这种做法的实质是，在不能根据客观事实认定行为成立教唆犯时，可能或者可以根据认识错误理论认定行为成立教唆犯。于是，认识错误理论成为认定客观事实的另一途径。这是难以令人赞成的做法。

日本有学者对这种处理提出的辩护意见是，作为抽象的事实认识错误问题，不仅包括一定范围内的“故意的抽象化或者转用”，而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”。例如，行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时（如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有），作为抽象的事实认识错误，结局以侵占（遗忘物）罪论处。尽管在这种场合，不存在符合侵占（遗忘物）罪构成要件的客观事实（客观上仅存在盗窃事实），但将发生的盗窃事实“转用”于此，进而肯定侵占（遗忘物）罪的成立。如果这是被允许的，那么，就同一犯罪类型而言，将较重的间接正犯事实，“转用”为较轻的教唆犯的事实，也是被充许的{4}(P.189-190)。这种观点的根据是日本刑法第38条第2项。该项规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处罚。”在甲以教唆的故意（罪轻）产生了间接正犯（罪重）效果的场合，实际上以较重罪的构成要件（间接正犯的客观要件）替代了较轻罪的构成要件（教唆犯的成立要件）。所以，对甲可以认定为教唆犯{5}(P.188、502)。

但是，这种“转用论”（或“替代论”）存在疑问。因为罪刑法定原则决定了教唆犯的成立以符合教唆犯的成立条件为前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件，那么，当教唆行为并没有引起被教唆者的故意时，就并不符合教唆犯的成立条件。将较重的间接正犯“转用”到较轻的教唆犯的事实时，肯定说所要求的“引起被教唆者的故意”这一条件并没有充足。所以，“转用论”的论证过程并不符合罪刑法定原则。另一方面，间接正犯