固定回报法律效力研究

固定回报法律效力研究

固定回报是指出资人与相对方约定，无论盈亏，相对方均给付出资人固定收益的行为。在律师实务中，我们经常遇到固定回报法律效力的争议。

一、固定回报常见类型

1、融资型

特征：以支付固定回报方式进行融资。

2、投资规避风险型

特征：投资人规避经营风险，要求无条件获取收益。

3、委托型

特征：在资金、财产使用权、管理权上设立固定回报义务。

固定回报产生主要原因：社会富余资金增多，资金增值渠道和增值幅度有限，利益各方积极寻找其他获利空间。如对此类行为一概禁止，不利于经济发展，如不控制会扰乱社会经济，适当承认有利于经济繁荣。

二、固定回报效力评判观点

（1）从私法领域意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效。

（2）固定回报违反法律规定，应认定无效。

（3）在合同有效前提下，只要不损害对方利益，有条件保护。

三、法律不予保护的情形

1、中外合资、合作企业经营中的固定回报

国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知称，保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。

中外合资、合作经营企业一般不允许承包经营，实行承包经营应报原审批机关批准，未经批准的以承包为名的固定回报不受法律保护。

国内企业、个人的投资活动，同样受上述法律规定的约束。

2、联营、合作经营中的固定回报

最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答规定，联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

合伙经营、合作经营同样适用上述原则。3、房地产合作开发案件中的固定回报

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十七条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

4、证券业务中的固定回报

《证券法》第一百四十四条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

中国证券监督管理委员会颁布的《证券公司客户资产管理办法》第四十一条规定：证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：向客户作出保证其资产本金不受损失或者最低收益的承诺。

5、资金信托中的固定回报

中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理办法》第四条规定：不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益。

6、委托合同、信托合同中的固定回报

根据法律规定，委托行为的法律后果由委托人承担。

在信托法律关系中，信托财产具有独立性，信托行为的法律后果由信托财产承担。

四、法律给予保护的情形

1、经银监会批准的理财产品的固定回报

2005年11月起，银监会发布《商业银行个人理财业务暂行管理办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定：商业银行经银监会审批后，可以推出保证收益类理财产品。管理办法明确：保证收益理财计划或产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益，有附加条件所产生的投资风险由客户承担。商业银行不得无条件承诺保证高于存款利率的收益。目的为防止利用理财变相高息揽储。

2、有限责任公司章程分配制度中的固定回报

《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

这一除外规定给合理的固定回报分配制度留下合法存在的空间。

五、有条件承认固定回报有利于社会经济发展

在社会经济活动中，固定回报普遍存在。社会富余资金是经济建设中的不可忽视的力量，依法利用好这部分资金，使其产生效益，对社会、对个人都有益处，不能一概认定固定回报无效。大量固定回报当事人意思表示真实，不违反法律规定，是经济运行中的积极因素，应给予保护。

承认条件：

1、不违反法律规定；

2、不损害对方当事人利益；

3、具有合理性。

法律对于固定回报禁止的范围大，保护的范围小，哪些固定回报可以得到法律保护，在实践中需要认真研究，慎重把握。