危害行为及其表现形式

危害行为及其表现形式

苏洛言

危害行为

危害行为，是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静。按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。

行为概述

其有三方面特征。

一、基本形式

刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式。

1.作为

指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。

2.不作为

是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：

①行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。

②行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

③行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。

作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。二、理论评析

在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题，这里只择要者予以一评述。

1.因果行为论

这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实

现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。）。按此说，有意性、有体性、外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。

2.目的行为论

这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的‘存在构造’，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第333页。）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。“如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。）

3.社会行为论

由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩忠漠：《刑法原理》，台湾1981年版，第112页。）。因此，凡人类举动，无论是故意的抑或是过失的，是作为或不作为，只要具有社会意义（通常理解为足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性）均可视为刑法中的行为。同时，对于各家学说均感棘手的忘却犯，只要强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，这样，也仍可认同于行为。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本学者团藤教授认为，所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求（注：参见［日］团藤重光：《刑法总论纲要》改订版，创文社昭和61年版，第493 页。）。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中的事情，完全无视因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持（注：参见［日］中山研一：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂昭和52年版，第222页。）。但无论如何，社会行为论立意较为全面，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。

4.人格行为论

认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第347页、第348页。）。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范