数额型职务犯罪共犯责任认定初探

数额型职务犯罪共犯责任认定初探

我国刑法第八章和第九章规定的犯罪中有很多罪名属于身份犯范畴，对于有身份者之间共同职务犯罪的认定，司法实践中一般分歧不大，而有身份者与无身份者共同职务犯罪的责任认定在理论和实践中均有一定争议存在。刑事责任是犯罪的必然法律后果，而影响职务身份犯共犯刑事责任的因素可能有多方面，诸如数额、损失、后果、手段、社会负面影响，乃至于国有单位和执政党的信誉、形象等等。我国刑法第八章、第九章规定的职务犯罪中首要的就是贪污、挪用公款、受贿等数额型职务犯罪，此外，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪也是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件，基于刑事立法或司法解释已经明确规定了犯罪数额对于刑事责任轻重的影响，使犯罪数额成为决定职务犯罪分子责任的重要考量指标。马克思就明确指出：价值是财产的市民存在的形式，是使财产第一次获得社会意义和互相转让的逻辑术语……也应该成为惩罚的客观的和本质的规定{1}。因此讨论数额型职务共同犯罪各犯罪人的刑事责任离不开主体身份和犯罪数额二个方面，本文从剖析相关法律对数额型共同职务犯罪共犯责任规定的历史沿革和存在问题出发，着重探讨主体身份和犯罪数额对于共同职务犯罪的定罪和量刑的影响，并提出一些完善建议，以期有益于我国的立法和司法。

一、数额型职务犯罪共犯责任的法律沿革与存在问题

（一）数额型职务犯罪共犯一般责任的法律规定

无身份者与有身份者共同犯挪用公款犯罪的认定依据主要是1988年最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，即“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该罪的数额认定，因双方共同谋划及实际挪出的公款对象是特定的，因此对于无身份者与有身份者共同犯挪用公款罪的数额认定一般不存在争议。

但在贪污、受贿案中，对各共犯人的处罚以什么犯罪数额作为标准的问题，我国刑事立法和司法解释前后确立过不同的原则。1952年人民政府《条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”此时我国立法明确采用了分赃数额说。但之后的立法与司法解释均予以了修正。85年两高《解答》中规定：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。……贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”1988年人大《补充规定》第2条第2款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”1989年两高《解答》中进一步规定：“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”上述规定明确了对数额认定采用两种方式确定，即对一般共同贪污犯罪，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚；对于贪污集团的首要分子及其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的按照贪污的总数额处罚。并强调“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责”，而且对尚未分赃的也作出了原则性的参考标准规定。从而也为处理类似职务犯罪共犯责任认定提供了参考标准。

及至1997年刑法修订，对贪污、受贿共同犯罪数额的认定，刑法删掉了此前有关按照共犯个人所得数额认定的规定，从而采用以共犯参与数额作为认定共同犯罪人责任的标准。

对于以造成经济损失为犯罪追诉标准之一的部分渎职犯罪，其共同犯罪分子的犯罪数额认定问题在立法和司法解释层面均没有明确规定，主要的司法性文件是最高人民检察院1999年出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》和2005年出台的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的数额方面的规定[1]。

（二）现有法律规定存在的问题

在司法实践中，按照以上规定处理职务身份犯共犯的刑事责任出现了许多问题，现分述如下：

1.犯罪数额作为责任依据的合理性问题。按照原先司法解释的规定，应该以各共犯个人所得数额及其在犯罪中的作用定罪处罚。但是在实践中，会出现主犯或者有身份者在分赃时比从犯分得少的情况。如张某利用其在国有企业负责原材料处理的职务之便，与无身份的高某合谋侵吞企业原材料，并由张某联系买主后销赃得款10万元，其中张某得3万元，高某得7万元。在整个犯罪过程中，张某利用自身的职务便利直接实施具体犯罪行为，显属主犯，而高某既无职权，又未具体实施犯罪，显属从犯。但是，按照个人所得数额标准裁量，则在量刑中会出现张某获刑较轻，而高某获刑较重的情况，由此引发了罪责刑不相当的问题。在司法实践中还有这样的问题，比如数人共同参与贪污，总的犯罪数额达到了5年以上的量刑要求，但是按照个人实际分得的赃款数额每个人都达不到定罪的数额标准，按照原有的司法解释，可能会出现无法定罪处罚的情况。显然以个人所得犯罪数额作为认定犯罪责任依据其合理性应该予以反思。同样，按照97年以后实行的参与数额的方法来处理，也会出现参与相同、分得不同而责任相同的不合理性。

2.未得犯罪利益的共犯平等责任问题。司法实践中，大量存在共同犯罪中一人或数人只参与作案而未参与分赃的情形。按照97年以前的法律和司法解释之规定，对未参与分赃的共同犯罪人因为没有所得而可以不承担共同犯罪的责任。而按照97年以后的法律规定，则应当对犯罪的总数额负责。如此不难看到，如果以犯罪总数额作为承担刑事责任的犯罪数额，对于没有获得犯罪利益的人员而言显然有违平等原则；如果以分赃数额作为承担刑事责任的犯罪数额，则对于没有获得犯罪利益的人员而言显然无法入罪。由于刑法在责任认定上没有区分定罪数额和量刑数额，对未得犯罪利益的人员而言，怎么样量刑都会存在罪责刑不相当的问题。

3.无身份者在职务身份犯共犯中的平等责任问题，即无身份者与有身份者是否平等承担共同职务犯罪的责任问题。虽然有个别法律和不少司法解释规定无身份者可以与有身份者构成职务身份犯罪的共犯，但无身份者在该共同犯罪中的责任是否应当轻于有身份之人的责任，这在现有的法律和司法解释中均未涉及，这不能不说是一种缺憾。毕竟无身份者与有身份者所构成的是职务身份犯罪的共犯，其中使犯罪得以存在或者完成的关键在于职务行为，而无身份者因为没有该特定之身份，相应也不具有职务行为的条件，故而其对犯罪存在或者完成的作用当然也有别于有身份者。如果按照现行法律所强调的对犯罪总额平等负责的原则，势必形成对无身份者的处罚有不合理性的问题。

4.对于共同挪用公款犯罪以及部分共同渎职犯罪的刑事责任基础之一的数额认定，立法和司法解释中没有明确，但实践中确实也存在一定认识分歧，如实践中对于共同挪用公款犯罪中使用人的犯罪数额认定存在分歧，即是以其参与谋划，并实际挪出的公款数额为准，还是以其实际使用数额作为其犯罪数额的问题。在共同渎职犯罪的经济损失认定的分歧主要在于因果关系的确定和计算方法问题。立法者之所以未对其明确规定的初衷可能在于这不是法律适用层面的问题，而系操作层面的问题，但从司法指导、统一适用的角度出发，是否可以以司法性文件的形式对此予以明确规范，便于实践操作呢。

二、数额型职务犯罪共犯责任的认定

基于法律和司法解释对于数额型职务犯罪共犯的责任认定的主要标准即数额标准规定存在较多变化和反复，在司法实践中造成了很多困惑，值此本文就上述问题逐一进行探讨：（一）数额型职务犯罪共犯责任之犯罪数额认定

在大多数常见共同职务犯罪中，犯罪数额是该类共同犯罪刑事责任的最主要基础。然而，数额是个外延十分广泛的概念，不同分类的数额在其含义上也是大相径庭。笔者认为：与本文探讨的共同犯罪人责任的承担认定有密切关联的数额可分为犯罪总额、参与数额、分赃数额和平均数额，至于分担数额和综合数额只是责任确定中的做法，并不具有代表性，其中犯罪总额是对共同犯罪的成立以及各共同犯罪人刑事责任认定的基础和标准，而参与数额、分赃数额和平均数额则是在共同犯罪的成立前提下影响各共同犯罪人刑事责任承担的因素。简言之，犯罪总额关乎共同犯罪之定罪和基准刑确定；参与数额、分赃数额和平均数额则关乎共同犯罪各共同犯罪人之量刑。