注意规定与法律拟制的区别

一、刑法学中注意规定与法律拟制的区别

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

二、刑法分则中常见的注意规定( 总结）

刑法分则中常见的注意规定

（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪。第253 条第2 款：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。该款属于注意规定。

（2）挪用特定款物罪→挪用公款罪。第273 条规定的是挪用特定款物罪，第384 条规定的是挪用公款罪。第384 条第2 款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。该款属于注意规定。即使没有该款规定，由于将这些特定款物归个人使用，本身就应定挪用公款罪。

（3）非法侵入计算机系统罪→金融诈骗、盗窃等其他犯罪。第285 条规定的是非法侵入计算机信息系统罪。第287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法

的有关规定定罪处罚。”此条属于注意规定。即使没有该条规定，这类行为也应定具体实施的犯罪，而不能定非法侵入计算机系统罪。

（4）挪用公款罪→贪污罪。最高法院《关于挪用公款问题解释》第6 条规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定属于注意规定。

（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→走私、贩卖毒品罪。第355 条第2 款规定：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，有下列两种行为的，以走私、贩卖毒品罪论处：一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的；二是以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的。该款属于注意规定。即使没有该款规定，上述行为也应以走私、贩卖毒品罪论处。

（6）抗税罪→故意伤害罪、故意杀人罪。最高法院《关于偷税抗税问题解释》第6 条规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。”这里的致人重伤、死亡是指故意致人重伤、死亡。该规定是注意规定，因为故意致人重伤、死亡本来就应定故意伤害罪、故意杀人罪。

（7）第382 条规定的是贪污罪，第3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论处。正因如此，第385 条的受贿罪没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，也应以受贿罪共犯论处

三、刑法分则中常见的法律拟制规定（总结）

（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。

第238 条第3 款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果使用暴力故意伤害被害人、故意杀害被害人，应定非法拘禁罪和故意杀人罪，数罪并罚。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

第247 条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。

（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。

第248 条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。

（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人重伤、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。

（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。

第333 条第2 款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。如果是故意所为，定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。注意一：这里的伤害限于重伤。如果是轻伤，就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖血罪。注意二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害罪致人死亡。注意三，如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中故意杀人，数罪并罚。

（6）聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

第289 条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。因此该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。

（7）抢夺罪→抢劫罪。

第267 条第2 款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。

第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。该条属于法律拟制。

（9）信用卡诈骗罪→盗窃罪。

第196 条第3 款规定：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不使用，就做无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用（如对银行服务员使用），构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，因为将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。

（10）为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。

第362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310 条（窝