论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服

论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服作者：朱泽亮王宏军来源：《河南科技》2019年第06期知识产权制度对发明创造新颖性的保护措施多种多样，主要包括有先用权制度、优先权制度和宽限期制度。

基于推动学术交流、解决快速公开科研成果与专利新颖性原则的矛盾等多重目的的需要，创新型国家纷纷构建对于几种特殊方式的公开在法定期间内不丧失新颖性的制度，通称为新颖性宽限期制度（以下简称“宽限期制度”）。

目前学界已经从宽限期的适用范围、保护期限等方面相应指出宽限期制度存在的缺陷，并提出了随着专利制度的一体化，我国应当扩大宽限期的保护范围、增加宽限期制度的保护期限等建议，究其根本都是为了构建特殊公开者与社会公共利益的新平衡。

但根本问题在于，不论制度适用范围是过窄还是期间长度过短，仅对于能够纳入宽限期制度保護的特殊公开者来说，其效力并不能够降低公开发明的风险，不足以维护发明人公开后的发明利益。

因此，从制度本身法律效力缺陷的角度出发，为将目前所能纳入制度保护的特殊公开者在宽限期内得到真正保护，从根本上发挥宽限期制度的功能，合理且适当增强宽限期制度的法律效力或能够作为一种构建相关冲突利益平衡的新思路。

宽限期制度的缘起自知识产权制度建立以来，越来越多的公司以及个人开始意识到利用知识规则、关注制度本身同样可以获利，导致发明人不能够再随意公开其发明创造。

如果说原先的尽早公开可以为社会谋利，那么现在的尽早公开很有可能会被某些逐利者私有化，带来的反而是加高了公众为获取信息而支付的费用。

因此，法律作为良性价值的制度性先驱，总会设定些许制度来减轻或克服知识产权制度本身所带来的弊病，而新颖性宽限期制度就是很好的例证。

此外，新颖性作为发明和实用新型核心的技术特征，对技术的发展的确起着较为重要的促进作用，但实践中并非总是如此，在某些特殊情况下还会产生阻碍性后果1。

随着知识经济的发展，这种阻碍性后果愈演愈烈，比如在实施专利申请前，基于多种需求与特殊原因需将发明在申请前公开，可一旦公开将构成现有技术丧失新颖性，从而不能够取得专利。

因此，为解决快速公开发明成果的需要与专利新颖性原则的矛盾，《巴黎公约》对新发明因在国际展览会上的首次展出所为的公开给予临时保护做出了原则性的规定，缔约国也就随此原则性规定产生了多种不同类型的新颖性宽限期制度。

我国对于新颖性宽限期制度的构建体现于《专利法》第二十四条：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

宽限期制度域外立法分析法本身就是建立在人所面临的具有很大程度共性的法律问题基础之上的，对于国际社会或者其他国家的相关制度研究，无疑有益于深化对我国新颖性宽限期制度的利弊分析，在了解有关新颖性宽限期的他国立法规定基础之上，掌握国际社会的立法动向及思路，对我国专利制度的进一步完善有比较大的借鉴意义。

宽限期制度最早出现在1883年《保护工业产权巴黎公约》1中，为实现对发明、实用新型、外观设计、商标在某些国际展览会中的临时保护，明确规定其成员国应对其承认的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品给予临时保护。

除此之外，该特殊公开人可以就此临时保护要求优先权，国家主管机关可以规定其优先权期间应自该商品在展览会展出之日开始。

也就是说，原则上特殊公开者具有了申请将其发明创造申请日提前至公开日的申请权利，具有了取得优先权效力的可能性。

此外，《欧洲专利公约》将特殊公开不丧失新颖性的条款通称为无损害的公开，内容包含以下两种情况：①由于对申请人或其法律上的前手明显的滥用;②申请人在国际展览会公约所规定的官方或官方承认的国际展览会上展出。

2只要特殊公开者在专利申请前6个月提出，则不构成现有技术，出现此两种情形也将不损害发明人发明创造之新颖性，与我国立法相比，相同之处在于都给予申请人在前特殊公开之发明不损害其新颖性的效力，而不同则表现在《欧洲专利公约》适用范围更加严格，仅限于某些国际展览会上中适用。

值得一提的是，作为公约成员国的德国和法国，严格地继承了此立法规定，与公约对新颖性宽限期的规定并无显现差别，对提前公开新颖性的保护仅适用于公约所述两种情形，可以享受宽限期保护的范围十分狭窄。

美国《专利法》采用广义宽限期3的立法模式，申请人在申请日之前、在宽限期期间的所有参展活动、学术讨论、在公开出版物上发表其发明、公开使用其发明，以及他人对从申请人那里获知其发明的内容的披露，都属于不使其专利申请丧失新颖性的情况。

4显然，与我国立法相比差异显著。

首先，美国没有首次披露的限制，而且没有披露形式的要求，而我国采取穷尽式列举方式严格限定了适用范围;在宽限期的时间长度方面，我国规定为6个月，而美国宽限期长达一年，只要是在申请日前一年内，由发明人或共同发明人或第三人进行的任何形式的公开，都可以享受宽限期。

从国家立法角度讲，这样不遗余力地扩大新颖性宽限期的适用范围和拉长不损害新颖性的保护期限实质上是希望发明人尽早地披露发明，而无需担心他人披露对本申请新颖性的影响，而使社会公众尽早地获知该技术信息，避免他人就同样的技术进行重复研究，提高创新效率。

日本是一个技术创新十分活跃的国家，其《专利法》修改较为频繁，这其中就涉及对新颖性宽限期条款的不断修改完善。

日本属于实施广义宽限期的代表，自2011年日本政府正式公布“部分修改专利法等的法律”后，新专利法中关于新颖性宽限期的规定范围变得更加宽松，对于有权获得专利的人而言，在提交专利申请之前6个月内，除了通过发明、实用新型、外观或商标的公报上的公开之外，其发明任何形式的公开均能够享受新颖性宽限期的优惠。

比如包含发明内容的论文发表于网站或刊登在杂志上公开;在演讲中公开了发明内容;发明通过无级别和规模限制条件的学术会议、技术会议的展出公开;通过新闻报纸公开、记者招待会公开等。

在上述情形下，只要首次公开日满足处于提交专利申请前6个月内即可。

在适用范围方面，其在专利法修改过程中不断减少对公开的限制，一般形式的公开均可享受到新颖性宽限期的优惠，1而我国规定的适用条件仅为在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出以及在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造。

但效力与我国相同，仍然局限于使其发明创造在进行专利申请时将其判断标准向前推进6个月，公开方式不损害其新颖性。

通过以上比较法分析可知，国家间对于新颖性宽限期制度的确立均无异议，而差异主要体现在以下几方面：①新颖性宽限期适用的范围，有些国家采用的是狭义宽限期的立法模式，主要以大陆法系国家为代表，另外以英美法系为代表的国家则采用的是广义宽限期，宽限期制度近乎适用于一切公开方式;②新颖性宽限期的保护期限，主要有六个月与一年两种模式;③新颖性宽限期效力不同，集中体现在《保护工业产权巴黎公约》赋予了特殊公开者以申请优先权的效力，可将其申请日期提前，大大降低发明人公开的风险，而大部分国家法规范效力仅限于公开后在法定期间内不损害发明创造的新颖性。

因此，对于新颖性宽限期制度的完善至少可以从：适用范围、保护期限、法律效力三方面进行探讨。

目前相关领域学者已经从宽限期的适用范围、保护期限等方面相应指出宽限期制度存在的缺陷，但好似忽略了宽限期制度的效力缺陷这一根本问题。

我国宽限期制度的效力缺陷相比采用广义宽限期制度的国家，我国不仅采用狭义宽限期制度限制公开方式，严重缩小新颖性宽限期条款的适用范围，而且采用法定期限较短的6个月期限。

相比于英美法系国家，无论是从宽限期制度的适用范围，还是从纳入范围的特殊公开者的保护期限看对提前公开的发明创造人保护均构成不利条件。

如若提前公开的发明创造之新颖性在适用宽限期制度仍然不能得到保护，将不利于鼓励发明。

而能否实现在宽限期间内维持新颖性，根本上取决于宽限期制度的法律效力。

因此，笔者认为宽限期制度的法律效力应是其制度根本缺陷所在，克服其法律效力的缺陷对该制度的完善起着关键性作用。

优先权制度视角下看宽限期效力缺陷我国采用狭义宽限期的立法模式，并且强调宽限期制度严格区分于优先权，不具有将申请日提前到特殊公开日的效力。

可见，宽限期仅仅是对提前公开发明创造的一定程度的补救措施，视为该发明在特殊公开后一定期限内没有丧失新颖性，或者说是通过宽限期制度将判断新颖性的时间向前推了6个月。

而不能使该发明创造的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日，其保护力度是有限的。

而优先权制度是使申请人能够在世界各国就其发明创造获得专利保护的重要保障，是指专利申请人就其发明创造第一次在某一成员国提出专利申请后，在法定期限内，又在其他缔约国以相同主题的发明创造提出专利申请的，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日。

二者效力存在明显区别，优先权赋予了申请人将其申请日提前至优先权日的效力，申请人可以在从发明人提出第一次申请后的优先权期间内内排除第三人就相同主题的发明创造获得专利权，而新颖性宽限期则只具有发明公开不损害其新颖性的效力，只是一定程度上保证了特殊公开者在后申请专利的可能，而实际上该发明创造已经因为公开展出或发表或因第三人违背申请人意愿的公开而成为现有技术。

在发明创造提前公开后提出专利申请前的这段时间差里，对于特殊公开者本人来说，以特殊方式公开不损害新颖性是基于保存日后本人申请该专利的可能，防止他们滥用发明人的智力成果，但发明创造一旦被公开将面临诸多不确定的风险。

与法定的优先权不同之处在于，宽期限的效力不可对抗这段时间差内的风险。

一般来说，在优先权日至申请日之间的期间内发生的各种公开行为，优先权制度均可保证不影响申请人随后提出的专利申请的新颖性和创造性，保护较为周延。

而宽限期制度实质上不丧失新颖性之效力只是“对内效力”“对外”则无法抵抗发明创造新颖性被损害的风险。

此外，站在做出相同独立创造的第三人的角度看，给予特殊公开者一段不丧失新颖性的宽限期，相当于从公开之日起即具有了排他的效力，第三人将不能就相同主题的发明创造取得专利，只能基于先用权制度在原先的范围内免费使用专利，对于宽限期享有者来说实质上具有了将其申请日提前到特殊公开日的效果。

发明人在宽限期公开的发明信息破坏第三人相同主题发明的新颖性，但不破坏自己发明的新颖性，这种“有实无名”的保护制度难使做出独立发明创造的第三人信服，制度形式上即构成不平等保护，更无法谈及第三人与发明人实质上的发明利益的平衡。

商标法相关制度视角下看宽限期效力缺陷值值得一提的是，虽然本文讨论的是新颖性宽限期的相关问题，但作为特殊公开方式的法定情形之一——中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次展出或使用，从相关立法中找出类似情形加以比较也不失为一种可行的研究方法。