论“准”传闻证据规则及在有组织犯罪案件中之应用

论“准”传闻证据规则及在有组织犯罪案件中之应用发表时间：2014-09-19T16:10:16.653Z 来源：《国外社会科学》2014年第4期供稿作者：蒋和平[导读] 准”传闻证据规则基于有组织犯罪之时空广域性、行业纵深性、强隐蔽性和反侦查性等特点难以收集实物证据。

蒋和平提要 | “准”传闻证据规则基于有组织犯罪之时空广域性、行业纵深性、强隐蔽性和反侦查性等特点难以收集实物证据，证人证言等言词证据踞于重要地位之特殊性，采取“法官优位”之方式，在保证证言客观真实的条件下，实行有组织犯罪案件中证言的有限度排除，从而扭转有组织犯罪案件书面证言之困局。

关键词 | “准”传闻证据证人证言有组织犯罪中图分类号 | D920.0作者信息|蒋和平（1973-），男，重庆奉节人，西南政法大学博士生，西南政法大学诉讼与司法制度研究中心研究人员，401120。

“传闻证据“（hearsayevidence）具有三层意思，一是传闻证据具有口头、书面或意图表示某主张的行为等三种形式；二是传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示；三是提出传闻证据之目的是为了证明其内容为真。

其形成涉及两个主体——原陈述人和证人，两个环节——原陈述人在庭外对事实的感知和陈述以及法庭上的证人对前者陈述的转述。

传闻证据因为经过了中间环节，裁判人员对其证据能力和证明力产生“合理怀疑”，其客观性难以得到完全验证，因而成为庭审中将其进行排除的主要动因。

即为“传闻证据排除规则”，简称“传闻证据规则”。

一、传闻证据规则之一般性考察传闻证据规则的诉讼价值在于确保案件事实真实性，保障当事人的对质权以及宪法性权利等等，其产生与英美国家实行对抗制诉讼模式具有不可分割的联系，就连对诉讼模式进行改造，不断向对抗制靠拢的日本也对传闻证据规则相当“青睐”。

1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。

同属于英美法系的美国早就注意到传闻证据问题，《美国联邦证据规则》规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。

”日本《刑事诉讼法》规定“禁止使用传闻证据的规则。

”欧陆国家虽没有明确“传闻证据规则”，但采用了“直接言词原则”对传闻证据进行规制。

《德国刑事诉讼法典》规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。

询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。

”我国台湾地区2003年修改的《刑事诉讼法》对“传闻证据规则”作出了具体的规定。

上述立法情况表明，各法治国家和地区对传闻证据规则具有普遍认同感：即对传闻证据进行排除。

主要出于如下考虑：一是传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能，允许采纳传闻证据有悖于发现真实的初衷；二是传闻证据是未经宣誓程序，也不受交叉询问，其真实性无法证实；三是传闻证据并非在裁判官前之陈述，而不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性；四是处于对公民宪法权利的保障，美国、日本宪法都将“与对方证人对质”规定为被告人的一项宪法性权利，而传闻证据显然不能满足此项权利，所以，排除传闻证据的理论根据开始更多地表现为其侵犯了被告人的对质权等宪法权利。

但是，近年以来，普通法系国家的部分学者和法官对传闻证据规则提出了质疑和批评，认为如果严格排除一切传闻证据，则有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大。

因此，原本严格的传闻证据排除规则出现了波动和改革。

二、传闻证据规则之例外性考察基于对“案件真实”的追求，各国发现严格排除传闻证据也导致某些案件难以查明真相，于是，在贯彻传闻证据规则的同时，对严格条件下的传闻证据规定了大量的例外，且对传闻证据规则形成“包围之势”，难怪英国法官温士登曾惊叹：“在可采的传闻证据之中，排除证据的规定已是一座孤岛。

”英国1988年《刑事审判法》第23条规定，在刑事案件中符合以下两个条件的，具有可采性：第一，传闻陈述人因具备法定情形之一（诸如死亡、因身体、精神条件原因不适宜出庭作证等）不能当庭提供证言；第二，经法庭许可。

《美国联邦证据规则》将传闻规则的例外分为两类：附条件的例外和无条件的例外。

无条件的例外是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据。

所谓附条件的例外则取决于直接感知案件事实的人能否出庭作证，不能出庭作证时，可得采纳的传闻证据。

如先前证言、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人或家史的陈述等等。

对于上述例外，不适用传闻证据规则加以排除。

《德国刑事诉讼法典》区分不同情况，分别规定了可以宣读以前的讯（询）问笔录的不同条件：其实质就对传闻证据规则提出了例外规定。

除此之外，加拿大、新西兰等国家对严格的传闻证据规则进行了改革。

我国对传闻证据规则的立法现状。

我国刑事司法并未采取严格传闻证据规则。

现行《刑事诉讼法》第五十九条规定：?证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。

本条原则上确立了严格传闻证据规则，体现证人证言在庭审中的直接言词性。

同时对与传闻证据规则相关联的强制证人出庭作证及相应权利进行了强化。

一是强制证人出庭作证；二是保障证人及其近亲属人身安全权；三是增加保障经济补偿权。

但对证人出庭作证作出了例外规定：一是在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；二是居所远离开庭地点且交通极为不便的；三是身处国外短期无法回国的；四是有其他客观原因，确实无法出庭的。

纵观世界各国对传闻证据规则进行改革的趋势表明：在严格排除传闻证据规则的同时，对部分传闻证据实行例外是非常必要的，也是适应社会需要是法治进步的必然趋势。

三、有组织犯罪案件中适用“准”传闻证据规则之必要性我国学者从理论角度对该规则研究甚深，甚至提出在国内确立传闻证据规则，对追求案件真实、保障被告人诉讼权以及庭审直接言词言词性具有相当重要意义。

刑事司法现状又是如何呢？据笔者了解，我国刑事证人出庭率仍然属于低位运行，原因颇多，最重要的有三点：一是证人人身安全保障权不能落到实处，侦查机关任务重、侦查力量尚且有限，对证人的保护基本“无暇顾及”；二是司法解释为不出庭作证者“开脱，即 “有其他客观原因，确实无法出庭的”；三是对不出庭证人难以真正进行处罚；四是侦查、检察、审判人员均不希望证人出庭作证，因为证人庭审证言和庭前证言不一致甚至相反，法官对证据的采信则“举棋不定”，影响审判人员对案件事实的“内心确信”。

因此，普通刑事案件证人出庭率尚且如此，具有组织性、暴力性、隐蔽性的有组织犯罪案件证人出庭率就更低了。

而有组织犯罪的时空广域性、强反侦查性等特点决定了该类犯罪实物证据稀缺，言词证据具有丰富性和鲜活性，特别是证人证言中占有相当比例，据笔者对重庆市1997-2012年88个有组织犯罪案件进行调查研究，证人证言占有组织犯罪所有证据的37.16%，因此，证人证言对证明有组织犯罪的组织性、控制性、犯罪性以及政治性等犯罪事实具有不可或缺的证据价值。

因此，笔者针对有组织犯罪的特殊性，在我国“似有还无”的“传闻证据规则”的基础上，提出建立健全有组织犯罪案件“准”传闻证据规则。

[1]解决目前有组织犯罪案件书面证言之困局。

四、“准”传闻证据规则之理论阐释 “准”传闻证据规则是我国学者借鉴具有同源文化的台湾地区，证人在审判之前向检察官所作的陈述可以不视为传闻在审判中采纳。

其理论依据如下：一是证人对侦查人员所作的陈述属于“传闻”，一般具有有限可采性，即只能作为质疑性证据，不能直接用来认定案件事实；二是证人对公诉检察院所作的陈述不属于传闻，可以用来认定案件事实；三是证人对公诉检察院所作的陈述应采取规范的书面证言或询问笔录的形式；四是检察环节排除传闻证据可有例外。

[2]我国检察官属于法律监督者,具有较高的法律素养，对侦查机关实施的侦查活动监督、强制措施等具有一定的诉讼监督的性质，”准”传闻证据规则具有一定的理论依据，对解决目前证人作证难，特别是在恐怖犯罪、有组织犯罪、重大贪污贿赂犯罪中证人出庭作证难的现实问题，具有一定的操作性。

但也有学者认为我国检察机关虽然是法律监督机关，但同时也是侦查机关,独立享有职务犯罪侦查权,从这个意义上讲,检察机关与公安机关同为并行侦查主体，检察官取证效力高于警察取证,这在法理上难以做出合理解释。

而在另一方面,公诉检察官和侦查监督(批捕)检察官相对超越于侦查程序,但在“检察一体制”的检察组织构架中,对不同业务部门检察官的工作做出效力区分缺乏可操作性,因为检察机关内部容易作变通处理,而外部难以监督，因此，他们制作的询问笔录赋予不同法律效力缺乏根据。

同时,公诉和侦查监督部门的检察官通常只是审查侦查部门提供的证据,询问证人的情况较少,而且出于证据核实目的,不一定会全面询问证人所知情况。

因此将其询问笔录赋予特殊的法律效力在实务中缺乏意义。

[3]该学者提出“审判优位”。

五、“准”传闻证据在有组织犯罪案件中的应用有组织犯罪的特殊性决定了证人证言在证明案件事实方面的重要性，当下的刑事司法机制对证人作证保护不力导致证人不敢、不愿、不能出庭作证，从而出现大量的书面证言直接进入庭审。

但是，如果庭前调查的证据等同于审判证据,庭前调查的结论等同于审判结论,庭前书面证言在审判中的应用就成为理所当然。

[4]英国证据法理论认为，传闻证据具备下述条件之一的，可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”；二是已经给予反对询问或质问的机会。

因此，只要满足上述条件之一的传闻证据，均可作为定案的依据。

我国自1996年以来，初步确立了“审判对抗模式”，2012年修改的《刑事诉讼法》对“审判对抗模式”进一步强化，法官的中立地位得到进一步加强。

因此，“法官优位”与作为诉讼一方的“检察官优位”相比，更具有中立性和司法信赖性，对确保书面证言的真实性增加了司法信心。

与传闻证据规则一样，为了保障案件事实的真实性，有组织犯罪中的“准”传闻证据规则原则上要求对传闻证据进行排除，但对传闻证据的概念及例外情形提出了不同看法。

（一）关于传闻证据。

根据西方法治国家对传闻证据的归纳，传闻证据必须两个主体、两个环节以及证明的真实性，在有组织犯罪案件中，传闻证据也必须具备这三个要件。

但是针对该类案件具有“双层结构”的构罪模式以及塔式证据体系的特点决定了侦查取证的艰难性、审查起诉的慎重性以及审判的复杂性，如果审判人员利用庭前会议，在保证证人在法官面前安全作证的前提下，对证人证言形成笔录，不进行庭审质证而赋予其证据能力和证明力，不属于传闻证据。

笔者认为有如下理由：一是证人对侦查人员、检察人员所作的陈述符合传闻的概念，属于“传闻证据”，不能直接用来认定案件事实；二是证人对法官所作的陈述应采取规范的书面证言或询问笔录的形式；三是证人对法官所作的陈述不属于传闻，可以用来认定案件事实。