「労働契约法」の适用に関わる若干问题についての意见

「労働契約法」の適用に関わる若干問題についての意見（滬高法[2009]73号）一、弁護士事務所等団体とその従業員との間の紛争解決弁護士事務所で行政事務或いは用務員業務を行っている労働者、弁護士事務所で法律事務を取扱い、固定給料或いは基本給料をもらっている労働者は、弁護士事務所との間で、労働報酬等の事件を巡って生じた紛争は、労働紛争に属し、労働紛争の関係規定に基づき解決する。

弁護士事務所とその弁護士、組合利益の分配及び具体的利益の分配を巡って生じた紛争は、民事紛争に属し、関係民事法規の規定に基づき解決する。

公認会計士事務所、基金会等団体とその従業員との間で生じた紛争は、前項に類似する場合、前項の規定を参照して解決する。

二、労働契約の双方当事者が書面契約を締結しなかった場合の解決労働契約の締結と履行に関しては、信義則を重視しなければならない。

労働者が実際に雇用単位の為に働いているが、雇用単位が１ヶ月を過ぎても労働者と書面労働契約を締結しなかった場合、雇用単位が信義義務を履行したか否か、及び労働者が契約締結を拒絶した事情があるか否かを考慮して、労働者に２倍の給料を支払う必要があるか否かを判断する。

雇用単位が信義義務を尽くしたが、不可抗力、想定外の状況或いは労働者の労働契約締結拒絶など、雇用単位以外の原因で、労働契約が締結されなかった場合、「中華人民共和国労働契約法実施条例」（以下は「実施条例」と略称する）第六条の、雇用単位が「労働者と書面による労働契約を締結しない」状況に該当しない；雇用単位が原因で書面による労働契約を締結しない場合、雇用単位は法律に基づき労働者に２倍の給料を支払うこと；労働者が書面労働契約の締結を拒絶、且つ履行を拒絶する場合、労働者が労働契約を一方的に終止したと見なす。

労働契約が満了し、労働者が雇用単位に労務を提供し続けることに対し、雇用単位が異議を表さなかった場合、書面による労働契約を締結していなければ、当事者は即時に書面労働契約を締結すべきである。

雇用単位が信義義務を尽くしたが、労働者が雇用単位と書面による労働契約を締結しない場合、雇用単位は書面にて労働者に通知して労働関係を終止することができ、「労働契約法」に従って経済補償金を支払う；労働者が書面による労働契約の締結を拒絶し、且つ契約の履行を拒絶する場合、労働者が労働契約を一方的に終止したと見なし、雇用単位は労働者の実際の労働期間に相応の報酬を支払うべきであり、経済補償金を支払う必要がない。

三、労働契約の変更の形式の要求「労働契約法」第三十五条の規定に基づき、書面により労働契約を変更すべきである。

書面形式というのは、労働者への給与明細表、職場変更の通知などを含む。

労働契約が継続的に履行されることに伴い、労働契約双方の権利と義務は当然絶えず変化するはずである。

例えば、労働者の労働時間の増加に伴って、休暇、賞金の基準が自然に変更すること等は、労働契約の変更に属する。

したがって、合法的に労働契約を変更する際、文字の記録或いは他の形式で証明することができれば、「書面による変更」と見なす。

四、期間の定めのない労働契約に関する諸問題の解決（一）期間の定めがない労働契約を締結すべきであるが、雇用単位が締結しなかった問題の処理期間の定めのない労働契約を締結すべきであるが、雇用単位が締結しなかった場合、「最高人民法院の労働争議訴訟を審理する際の法律適用諸問題についての解釈」（法釈（２００１）１４号）第十六条第二項の規定により、「双方の間では期間の定めのない労働契約があると見なし、元の労働契約により双方の権利義務を確定する」とする。

その中の「元の労働契約により双方の権利義務を確定する」と言うのは、書面による労働契約により権利義務を確定することと事実上の労働関係により権利義務を確定することを含む。

（二）期間の定めがない労働契約を締結すべき条件あったが、当事者が期間の定めのある労働契約を締結した場合の効力労働者が期間の定めがない労働契約を締結すべき条件にあったが、雇用単位と期間の定めのある労働契約を締結した場合、「労働契約法」第十四条と「実施条例」第十一条の規定により、当該期間の定めのある労働契約は双方当事者に対し効力があり、契約期間が満了すると、当該契約は自動的に終止する。

（三）法定の労働契約期間延期事由により、労働者が連続して同一単位で十年間以上労働した場合、期間の定めがない契約を締結すべきか否かについて労働契約が満了すると、契約は自動的に終止する。

契約期間を延長するのは、労働者の特別な状況に配慮し、契約の終止時期を延期したのであり、終止することができないわけではない。

「労働契約法」第四十五条も明確に規定している：「労働契約の期間が満了し、第４２条所定の事由のいずれかがある場合には、労働契約は相応する事由が消滅するまで継続させなければならない。

」。

法律が終止の状況に対し特別に規定していない場合、法律に反して契約終止の規定に対し任意に拡大解釈して、期間の定めのない契約を締結させてはいけない。

したがって、法定の延期事由が消滅すると、契約は自動的に終止する。

（四）雇用単位が労働者と何度か連続して期間の定めがある契約を締結した後、契約を継続して締結する場合、期間の定めがない契約を締結すべきである「労働契約法」第十四条第二項第（三）号の規定により、労働者が雇用単位と期間の定めのある契約を２回連続して締結し、三回目契約を締結するとき、労働者が期間の定めのない契約を締結したいと申し出たことを指す。

（五）雇用単位が労働契約を解約する際、労働者に通知期間の一ヶ月分の代替給与（「代通金」と略称する）を支払うべきであるとき、その支払い基準をどのように確定するか「実施条例」は「代通金」の支払基準を規定し、先月の給与基準により確定し、それは一ヶ月分の給与を基準とする。

もっとも、高すぎる場合、安すぎる場合があるかもしれず、雇用単位に不利になる可能性もあり、労働者に不利になる可能性もあるため、調和的且つ安定的な労働関係を促進、形成させるにはよくない。

したがって、労働法と労働契約法の立法趣旨を考慮して、「先月の給与基準」というのは、労働者の正常の給与基準を指す。

その先月の給与が正常の給与レベルのものでなければ、労働契約解約前の労働者の十二ヶ月の平均給与により確定する。

（六）労働契約の期間が満了したが約束の服務期間が満了していない場合の問題の解決服務期間というのは、雇用単位が一定のトレーニング費用を支払い、当該トレーニングを受ける労働者に対し、雇用単位に相応期間の服務を提供させる約束である。

雇用単位が約束により相応の対価を支払った場合、自己の契約義務は完全に履行済みとなり、労働者に相応期間の服務を提供させることは雇用単位の権利になる。

もっとも、この権利は民事上の権利であり、放棄可能の原則があるため、雇用単位は労働契約が満了した場合、残りの服務期間を放棄することも可能である。

その時点で、労働契約は終止となり、雇用単位が労働者に服務期間の賠償責任を負わせることはできない；雇用単位が職場を提供して労働者に約束の服務期間の労働を履行させる場合、双方当事者は継続して契約上の義務を履行しなければならない。

契約期間終了後、労働を履行する際、雇用単位が職場を提供しなければ、残りの服務期間を放棄したと見なされ、労働契約は終止となる。

（七）労働者が契約の約束期間に反して契約を解約する場合、雇用単位が既に提供した特別な待遇を返還させる際の問題の解決雇用単位が労働者に報酬を支払い、労働者が相応の労働を提供することは、労働契約双方当事者の基本的な義務である。

雇用単位が労働者に自動車、マンション等価値の高い財物、或いは住宅手当等特別な待遇を与えることは、前払いの性質を有する。

労働者が約束の期間労働を提供しないことは、契約の不完全履行である。

契約履行の対等原則により、労働者の未履行の部分に対し、雇用単位は給付を拒絶することができる；給付済みの部分に対し、返還させることができる。

したがって、雇用単位は労働者の労働契約不完全履行を理由として、相応の比例により返還させることができる。

（八）雇用単位が「法律に違反して契約を解除或いは終止」し、労働者に賠償金を支払う場合の適用範囲「労働契約法」第四十八条の適用前提は、労働契約を履行すべきであるが、実際は継続して履行しないことであり、労働契約が解除と終止の条件に合致することを含めていない。

つまり、雇用単位が解除或いは終止の条件に合致していないのに契約を解除することである。

したがって、法律により解除或いは終止の条件に合致するときで、雇用単位が解除或いは終止の手続きをする際に瑕疵がある場合には、本条の規定は適用しない。

例えば、解除の条件に合致するときに、雇用単位が３０日間前に労働者に通知しなかった等の瑕疵がある場合、雇用単位は「代通金」を支払う等の方式で補正すべきであるが、賠償金は支払う必要がない。

（九）労働者は、雇用単位が労働報酬を「即時に、満額」支払わない、或いは社会保険料を「納付していない」ことを理由として契約を解除する場合の、「即時に、満額」「納付していない」状況の把握について雇用単位が法律によって労働者に労働報酬を支払い、社会保険料を納付することは、雇用単位の基本的義務である。

但し、労働報酬と社会保険料の計算基準は、実務では難しい。

法律の目的は、労働契約当事者の双方に誠実に義務を履行させ、雇用単位も労働者も、権利を行使し、義務を履行する際、信義則に違反させないことである。

雇用単位が信義則に違反して、支払いを延期或いは拒絶することは、法律の規制の対象になってしまう。

したがって、雇用単位が主観的に悪意で、労働報酬を「即時に、満額」支払わなかった或いは社会保険料を「納付していない」とき、労働者はそれを理由として契約を解除することができる。

客観的原因で計算が不明確、または争いがあるため、雇用単位が労働報酬を「即時に、満額」支払わなかった或いは社会保険料を「納付していない」場合は、労働者が契約を解除する理由とはならない。

労働者が「労働契約法」第三十八条に規定するその他の状況を理由として、労働契約を解除するとき、合法的、合理的、公開の原則に従って、前号の趣旨を参照して処理する。

（十）「労働契約法」九十七条第一項「履行を継続する」の理解「労働契約法」九十七条第一項の規定によれば、「この法律の施行前に既に法により締結され、且つ、この法律の施行日に存続する労働契約は、履行を継続する」と規定されている。

したがって、「労働契約法」の施行前に締結した労働契約が、「労働契約法」の施行後に約束の終止事由が発生せず、労働者が雇用単位で連続して十年間以上勤務すると、「労働契約法」の規定により期間の定めのない契約を締結すべきで、労働者から期間の定めのない契約締結を要請された場合、期間の定めのない契約を締結しなければならない。