也论惩罚性赔偿责任的性质

也论惩罚性赔偿责任的性质【摘要】惩罚性赔偿责任的性质，学界目前还没有一个权威、统一的定论，目前广为流传的主要有公法性质说，私法性质说与公私兼有的社会法性质说，三种学说冲突的核心在于“要不要严守公私法划分”这一标准，随着社会经济的发展，诉讼标的额的不断增大，经济法部门法的不断完善，我们能够预见惩罚性赔偿责任未来作为经济法所特有的责任形式的可能。

【关键词】惩罚性赔偿；公法；私法；社会法一、对现有惩罚性赔偿责任性质观点的评论惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。

关于惩罚性赔偿责任的性质，学界目前还没有一个权威、统一的定论。

关于惩罚性赔偿责任的性质，根据国内外学者的观点大致可以将其划分为三种：公法性质说，私法性质说，公私兼有的社会法性质说。

（一）对惩罚性赔偿责任属于公法性质说的评论论述惩罚性赔偿责任属于公法性质的学说，其论点主要是从公私法划分的主体和职能角度出发的。

就主体而言，公法一般体现了国家、政府对社会和私人生活的干预，而私法则尊重和贯彻平等主体之间的意思自治。

就职能而言，公法的目的在惩治不法行为，维护公共利益，维护社会秩序。

而私法的任务在于协调平等主体之间的纷争，对不法侵害进行补偿和救济，以达到维护主体利益平衡的目的。

根据这样的公私法划分标准，惩罚性赔偿责任的目的在于惩罚和制裁侵害人，这就与民事领域最大程度回复受害人的损害的补偿责任显然不同。

因此，惩罚性赔偿责任应当属于公法责任。

严格区分公私法，通常是大陆法系国家的做法，这样做的优点在于明确国家、政府与公民、私人之间的权限范围，限制国家权力过度干预私人领域，妨碍私人权利的自由行使。

把惩罚性赔偿责任归结于公法性等主体自由协商解决纠纷质的责任，有利于保证公私法的纯洁性和一致性。

因为，如果有关惩罚性的责任的法律条文大量进入私权领域，势必难以避免地牵扯入了公权力机关，降低解决纠纷的效率不说，还可能造成公权力对私权利的逐步蚕食与侵害。

其缺点也是明显的：乌尔比安提出的公私法划分的时代早已与我们所处的这个时代迥异，如美国的现实主义法学就认为，公法与私法，私人自治领域与公共权力行使之间没有一条明显的界限，古典的公法与私法划分只不过是一种幻想。

另外，当今社会，除了国家与公民这两个视角之外，社会视角已经成为了不容忽视和否认的一维，如国内有的学者就主张法治的条件除了“市场经济”、“民主政治”、“法治文化”之外，还必须加上“市民社会”这一条件。

过于强调公私法划分的标准，而看不到公法私法化和私法公法化，公私兼有的社会法地位日渐突出的趋势。

以至于两个法域的很多优秀的制度措施得不到相互的借鉴与吸收。

（二）对惩罚性赔偿责任属于私法性质说的评论论证惩罚性赔偿责任属于私法性质的学说，其主要论点在于：第一，从规范上看，惩罚性赔偿责任是行为人违反特定民事法律规范所应承担的民事法律后果，程序上也适用民事民事诉讼法的规定。

第二，从主体上看，惩罚性赔偿责任是平等的民事主体中一方向另一方承担的责任。

第三，从目的上看，认定惩罚性赔偿责任属于民事责任与民法的基本理论也并不矛盾。

作为特殊的民事责任形式即民事制裁，惩罚性赔偿责任在一些时候相对于补偿性民事责任更能够满足当事人对于正义的需求。

①关于第一点，我们不能从规范和程序的民事性推理出责任的民事性，其中隐含的逻辑的前提是：存在即是合理。

这显然是错误的。

把惩罚性赔偿责任暂归入民事规范和程序中，只能看做是立法和司法实践尚未成熟情况下的一种妥协之举，其正确性还依赖于实践的检验。

关于第三点，将惩罚性赔偿责任作为补偿性赔偿责任的补充有其合理性。

因为法条规定平等的民事主体尚属于形式上的平等，但是在实践中往往出现当事人双方地位不平等的现象，这种不平等，可能是由于信息、资源等因素造成的。

这时候，如果一方利用其优势地位对弱势方进行恶意的侵害，那么法律对其就有了对其进行非难的理由。

单纯的补偿性民事责任已经不能满足立法目的，而加入惩罚性赔偿责任，有利于实现主体地位实质的平等。

问题在于，这种通过加重一方责任的法律规定，就不单单是为了满足当事人对于正义的需求，同时也是公权力机关意志的体现。

这就又陷入了公权力是否应当涉足私权利领域的争论之中，而将本来应该交由双方当事人协商解决的争议由权力机关代劳了，免不了有“侵犯私权领域”的嫌疑。

（三）对惩罚性赔偿属于公私兼有的社会法性质的评论以金福海的《论惩罚性赔偿责任的性质》一文为代表，金教授在文中，对传统的将惩罚性赔偿责任划入私法领域，将惩罚性赔偿责任认为是一种特殊的民事责任的学说进行了批判。

他认为：首先，惩罚性赔偿责任与民法的基本理论存在矛盾。

其次，将惩罚性赔偿责任作为民事责任，难以发挥该项制度的主要功能。

因此，将惩罚性赔偿责任与民事责任设置的目的和基本功能是矛盾的。

认为惩罚性赔偿责任属于公私兼有的社会法性质的学说的优点在于：较好地弥补了惩罚性赔偿责任属于公法或者私法领域两派观点的分歧。

惩罚性赔偿责任，从其目的上看，具有公法性质，但形式上看，又具有私法性质（或者说民事责任性质）。

而经济法恰巧又兼具公法性和私法性。

从经济法的目的来看，是以社会为本位的法律，维护社会经济活动中的社会秩序是经济法的根本目的。

从经济法的内容来看，又免不了涉及包括平等主体在内的大量经济和市场行为。

因此，将惩罚性赔偿责任看做是经济法责任，不会陷入类似“民事责任只能是补偿性责任”或者“基于惩罚性责任的公法性目的，即使民事关系中出现严重的不公正也不能适用”的尴尬。

问题在于，“经济法责任”作为一种独立的责任形式目前还没有得到学术界的承认，而且在司法实践中，也没有将惩罚性赔偿责任单独规定为经济法责任的相关法律条文。

连经济法作为一门独立的部门法也是近年来不久的事。

就《消费者权益保护法》而言，其虽然属于经济法领域，但《消费者权益保护法》第49条有关经营者提供的商品或服务存在欺诈的惩罚性赔偿规定，其基础法律关系仍然是合同关系，仍然可以依据民事法律按照违约或者侵权责任进行救济。

二、笔者对惩罚性赔偿责任性质的观点通过对上述三种学说的分析，我们可以看出，关于惩罚性赔偿责任性质的争议，认为其属于公法性质的们主要是从惩罚性赔偿责任的目的和功能角度出发；而认为惩罚性赔偿责任属于私法性质的，则主要从规范、程序以及主体的角度出发，而对民事责任的目的和功能做了放宽性解释。

②核心问题还是要不要严格遵循公私法划分标准，以及公权力对私权利干涉程度的问题，其实质还是两种价值观之间的碰撞与对立。

主张惩罚性赔偿责任属于公法性质的学者，其价值观更多的是从维护公私法划分这一目的出发。

将法律分为公法和私法，是大陆法系国家划分法域的基本方法。

该理论的渊源可追溯至古罗马法学。

古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法和私法的概念，他认为：“公法规定的是罗马国家状况”，“私法是有关个人利益的规定。

”公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。

区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。

基于上述的理由，梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时才说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。

他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。

如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。

我们甚至可以说，正是由于有了公法和私法的划分，整个法律体系才变得逻辑化和科学化了。

各种相关的价值和利益取向都能够在公私法划分的标准之下的法律中各行其是且互不干扰。

将惩罚性赔偿责任这一带有“公法”性质的责任形式划入“私法”领域，无疑会动摇按照公私法标准建立起来的法律体系的秩序，最后的结果可能就是“公私不分”和“公权力对私权利的无止境的侵害”。

主张惩罚性赔偿责任属于私法领域的学者，其视角则更多的从社会生活实践展开，主张逐渐抛弃公私法标准对法律的划分，亦或者逐步模糊公私法划分的界限。

尤其随着西方国家爱对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显，一些学者指出，当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。

这种危机主要表现在以下三个方面：第一，“公法私法化”。

由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或者间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。

第二，“私法的公法化”。

指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由进行限制等。

第三，新的“混合”性法的出现。

既不是公法关系也不是私法关系的法已经产生和完善起来，如经济法、劳动法、土地法和社会保证法等。

上述种种迹象都已表明，传统的公私法划分法律的标准已经过时，不能再受限于公私法划分标准而阻碍了两个领域内优秀法律制度的学习与借鉴。

还有的学者在在论述时，虽然承认公私法划分的标准，但在论述中，又有意识地忽略或者回避了对公私法划分标准的应用。

如主张惩罚性赔偿责任属于民事制裁的学者，例如赵海萍发表在2006年6月，《湖南财经高等专科学报》第22卷第101期，题为《惩罚性赔偿责任性质探讨》一文中，从主体、程序、规范等三个角度出发论证惩罚性赔偿责任的有效性，唯独对惩罚性赔偿性质的公法目的缺乏有效的辩驳。

金福海在2004年5月5日《法学论坛》第19卷第3期发表了《论惩罚性赔偿责任的性质》一文中所表达的观点，在承认公私法划分标准的基础之上，认为把惩罚性赔偿责任归于兼具公私法性质的经济法，能够有效地解决了惩罚性赔偿责任形式上的私法性质与实质上的公法性质的矛盾，就是一种非常好的理论探索，姑且可以认作是对前述关于惩罚性赔偿责任属于公法还是私法性质的两种对立观点的一种分歧解决之道。

笔者认为，学术的争论历来是一个漫长的过程，理论的发展也是渐进的。

但正如马克思所说的：“哲学家是以不同方式去解是世界，问题在于改变世界。

”学术的争论最终还是要回到社会生活实践中去，接受现实的检验。

社会生活领域的变革会带来法律的改变，就如同经济法作为独立的法律部门是逐步随着社会经济的发展而被学者所公认一样，一种学说的确立和公认，很大程度上是基于其契合了时代的脉搏，应用到社会生活中，能够对当时的实践起到指引的作用。

理论指引实践，实践验证理论的有效性和正确性。

反过来，实践的不断发展也呼唤新的理论，带来原有理论的改变和突破。

从这一视角出发，由于目前经济法学科领域的不完善，相关的制度还没有得到建立，生活中所谓的惩罚性赔偿责任应用的标的额还较小，所以国内的很多学者还是倾向于把惩罚性赔偿责任的看做是民事责任，亦或是特殊的民事责任（民事制裁）。

但是随着社会经济的发展，诉讼标的额的不断增大，经济法部门法的不断完善，我们能够预见惩罚性赔偿责任未来作为经济法所特有的责任形式的可能。