论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条
公共秩序保留在国际私法中的运用
公共秩序保留在国际私法中的运用公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定了公共秩序保留，即外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留又称为“保留条款”，当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：1、间接限制的立法方式。
这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。
公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定
公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的界定作者：齐凯悦来源：《法制与社会》2013年第35期摘要公共秩序保留制度，作为处理涉外民商事案件之中的一项重要制度，随着我国最新制定的《涉外民事法律关系适用法》的施行和相关理论的发展，也在不断的完善和发展。
本文运用文献研究、案例分析、比较等方法，旨在探讨关于公共秩序保留制度在我国涉外法律中的适用问题，认为公共秩序保留制度应当向限制性适用方向发展。
关键词公共秩序限制适用国际惯例作者简介：齐凯悦，华东政法大学研究生院在读学生中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-022-02一、公共秩序保留制度的基本理论公共秩序保留制度，在我国，目前一般称为“公共秩序保留”或“公共利益”，其是指一国法院在运用冲突规范处理涉外民商事案件时，本应适用某一外国法作为准据法，但是由于该外国法的内容或是其适用后的结果导致其违反了法院地国的重大利益、基本观念等的公共秩序而排除该外国法适用的一种制度。
公共秩序保留制度存在着积极肯定国内法、消极否定外国法的双重作用，既体现一国自身的道德观念和公共利益，又体现该国在国际民商事交往之中的立场和态度。
二、公共秩序保留制度在我国涉外法律适用中的立法体现（一）我国立法中的公共秩序保留制度体现我国2011年4月1日颁布的《涉外民事法律关系适用法》中第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”除最新颁布的《涉外民事法律关系适用法》，我国一系列的处理民商事案件的法律之中对于公共秩序保留制度都有所规定。
《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”这项规定体现了直接限制外国法适用的立法模式，符合世界上大多数国家的立法通例，当然其也存在着一定的特点，那边是将国际惯例同样作为适用公共秩序保留制度而排除适用的对象。
浅论公共秩序保留制度
二、 公共秩序保留的限制适用
公共秩序保留制度其积极性在于它可以消除冲突 规 范中的危险 作为一种弹性制度， 它必然存在消极作用， 即其给予法官以适用公 性， 共秩序条款的广泛的自由裁量权易导致权力滥用 。 法律无详细规定在 何种情况下可援引该条款， 而是将权力充分给予法官来行使， 法官就可 利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法 适用的工具。当今国际社会已重视到这个问题， 并开始对公共秩序保 留的适用加以一定程度的限制 。 1． 严格区分国内民法与国际私法上的公共秩序， 明确其内涵以限 “国内公共 制其适用。瑞士法学家布鲁歇把强行法分为两部分， 提出了 “国际公共秩序” 秩序” 和 的概念。 认为属于国内公共秩序的法律绝对 适用于纯国内民事关系， 在涉外民事关系中不一定适用， 国际公共秩序 既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。 可见， 国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄， 在适用条件上也更为严 格。将二者等同， 会妨碍许多合理的国际民法关系的成立， 否定许多依 妨碍国际民事交往的发展。 因此严 外国法已经成立的涉外民事关系， 格区别国内、 国际公共秩序有利于国际民事交往 。 2． 区分运用标准上的主观说与客观说 。 在立法与司法实践中， 对 强调外国法内容本身与内国 于运用公共秩序排除外国法适用的标准， 《波兰国际 的公共秩序相抵触为运用标准上的主观说 。 例如在 1966 年 ： “外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根 第 6 条规定 私法》 ” 本原则时不予适用。 客观说是指在决定是否援用公共秩序保留时， 不 但重视外国法的内容是否不妥， 且注重外国法的适用结果在客观上是 《秘鲁民法典 》 第 2049 条 规 否违反法院地国的公共秩序 。 如 1984 年 ： “秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定， 定 只有在其适用 ” 才可拒绝适用。 将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时， 尽管主观说运用起来较为方便， 但其以法律内容本身断定其违反本国 并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果就轻易排除 的公共秩序， 易导致公共秩序保留制度的滥用， 相比之下， 采用客观 外国法的适用， 说对公共秩序保留进行限制更为合理 。 大多数国家目前也趋向于采用 《法例 》 ： “应依外国法 例如， 日本旧 第 30 条采用主观说， 规定 客观说， ” 《法例 》 时， 如其规定违反公共秩序和善良风俗的， 不予适用。 而日本新 ： “外国法不予适用， 则改用客观说， 在第 33 条中规定 如其规定的适用 ” 目前， 国际社会有将两种标准结合起来运 违反公共秩序和善良风俗。 用的趋势， 假设外国法规定的相关法律而在我国最其作了保留， 如果该 但是如果依据外国法， 其 外国法从内容上明显违背了我国的公共秩序， 甚至可能对我国当事人有利， 显然， 后果并没有违反我国的公共秩序， 在这种情况下， 我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了 。 因此， 将 可以使公共秩序保留制度的运用更加 主观说与客观说结合起来运用， 灵活、 有效。 3． 排除本应适用的外国法后， 不能一律代之以法院地国的内国法 。 一国以公共秩序制度拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后， 该
浅谈国际私法中的公共秩序保留制度
前沿视点QIAN YAN SHI DIAN浅谈国际私法中的公共秩序保留制度李慧玲福建农林大学公共管理学院 （福建省福州市 350007）摘 要：公共秩序保留制度随着时代的发展也在不断完善，全球经济一体化进程的发展对公共秩序保留制度的发展，提出了新的要求。
任何法律概念都不是一个确定的固定的概念，而会随之时代变化，其内容和含义在与时俱进。
公共秩序保留制度是冲突规范调整方法的必然产物，作为一种排除外国法在内国使用的法律依据在各国的法律体系中确认，表达的观念在各国得到普遍认可。
本文探究了公共秩序保留的含义和产生历史渊源，并介绍我国有关公共秩序的法律规定及司法实践，并就公共秩序保留制度提出建议。
关键词：公共秩序保留 国家主权 萨维尼1 公共秩序保留制度产生的历史背景在十三世纪的意大利，有一种思想逐渐启蒙，公共秩序保留制度的火花开始闪现。
意大利的注释法学家创立了法则区别说中，将法则区分为人法和物法两大类。
巴托鲁斯将法则分为两类——人法和物法。
在荷兰建立的第一个资产阶级共和国的十六世纪中叶，荷兰承认了《威斯特伐利亚合约》这个条约的效力。
荷兰学者胡伯将公共秩序保留制度进一步发展完善，在《论罗马法与现行法》一书中提出了法律适用的三原则，公共秩序保留制度所保护的利益有所扩大。
19世纪德国历史法学家萨维尼与1849年出版了《现代罗马法体系》一书，全套共八卷，最后一卷专论国际私法，并创立了“法律关系本座说”。
萨维尼他的学说中，突出强调了本国法的绝对强制力，内国法的权威性，同时萨维尼认为不被本国法承认和适用的外国法律，在本国内不得适用。
萨维尼认为两部分构成了现在的法律制度，一部分建立在国家利益和社会安全利益基础之上，符合本国的伦理道德原则的内国法，这部分法律制度绝对排除外国法的适用。
另一部分具有非强制力，在某些情况下可以让渡给外国法，在个案适用中可以适用外国法。
综上所述，时代在不断变化，对事物的认知也在不断加深，国内外形势风云突变，复杂多样，各国之间不断涌现出新的问题，其公共秩序保留制度也随着时代发展。
论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条
论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条2011年7月第37卷第4期内蒙古民族大学(社会科学版) joumalofInnerMongoliaUniversityforNationalities(SocialSciencesJuly.201lVO1.37No.4论我国公共秩序保留制度兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条萨楚拉(北京航空航天大学法学院,北京100191)(摘要]对于公共秩序保留制度,我国一贯持肯定的态度.我国的相关立法已较为完善,在司法实践中也得到了广泛的运用.但我国公共秩序保留制度与世界各国对此制度的规定存在着一定异同.我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第五条对该制度进一步完善.本文讨论了我国公共秩序保留制度与各国立法实践之并同,并对该条规定做出了评论,提出了我国对该制度的完善建议.[关键词]公共秩序保留;区际法律冲突;公共秩序;限制适用(中图分类号]13997(文献标识码]A(文章编号]1671—0215(2011)04—0104—05一,我国公共秩序保留制度的立法和实践公共秩序保留制度是为世界各国所普遍接受和采纳的一项国际私法的基本制度.它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用,承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度.…公共秩序保留制度的存在对于维护法院地国的道德传统,社会秩序和根本利益起着重要的作用,因此它又被称为适用外国法的"安全阀".(一)立法现状我国立法中将"公共秩序"表述为"社会公共利益",对这一制度我国一直持肯定态度.我国立法中有关公共秩序保留制度的规定最早见于1950年制定的《关于中国人与外侨, 外侨与外侨婚姻问题的意见》中.在1987年1月1日起施行的《民法通则》中第八章第150条从涉外民事关系法律适用的角度第一次在我国冲突法中全面规定了公共秩序保留制度.该条规定:"依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益."我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别做出了与此完全一致的规定.如《海商法》第276条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益."《航空法》第190条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会(作者简介]萨楚拉,北京航空航天大学法学院硕士研究生.104?公共利益".此外,1999年l0月1日施行的《合同法》第7条,第52条,第126条第2款,1996年1月1日施行的《票据法》第3条也对该制度做出了相关规定.于2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》第5条作为特殊法之规定,应当予以适用,该条规定,"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律."在国际民事程序方面,1991年4月9日施行的《民事诉讼法》中第260条第2款规定:"外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权,安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行."该法第268条同时从承认和执行外国法院判决,裁定的角度规定:"人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决,裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行.违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,不予承认和执行".(二)司法实践从司法实践上来,我国在近些年已经逐渐开始关注公共秩序保留制度在涉外民事案件中的运用,以此来维护本国利益.具体说来,其运用涉及到排除外国法适用,拒绝承认和执行外国法院判决,拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决以及送达司法文书,调查取证等诸多司法协助方面.在拒绝承认和执行仲裁裁决方面,我国于1999年6月18日通过的最高人民法院发布的《关于内地与香港特别行政区相互承认与执行仲裁裁决的安排》中第7条第3款规定, "内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地公共利益,或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港地区的公共政策,不予执行."在与澳门和台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行相关的立法中也有相类似的规定.在司法协助方面,最高人民法院和香港特别行政区代表经过协商,于1998年达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》.最高人民法院于澳门特别行政区代表也于2001年达成了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,并于同年9月15日起施行,其中第8条第2 款中规定,"内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因."2008年4月23日起施行的《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》中第1条第2款也规定,"涉台民事诉讼文书送达事务的处理,应当遵守一个中国原则和法律的基本原则,不违反社会公共利益."在缔结与参加的国际条约方面,我国于1986年参加了1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》). 该公约第5条规定当外国仲裁裁决的承认和执行违反某一内国的公共秩序时,该裁决将被拒绝执行.二,我国与各国公共秩序保留制度立法实践之比较分析公共秩序保留制度在立法和司法实践中被世界各国所广泛采用,但由于每个国家都有其独特的法律文化背景,对其具体的规定与适用有存在着诸多差异.在下文中笔者将从立法名称,立法标准,立法方式及公共秩序保留制度的排除对象四方面对我国及各国公共秩序保留制度立法实践加以比较分析.(一)我国立法中将"公共秩序"表述为"社会公共利益"公共秩序是一个笼统,含糊的概念,各国根据本国自己的立法,道德观念等形成对公共秩序的理解.因此,公共秩序保留制度是一个具有弹性的制度.由于对公共秩序范围的理解有所不同,世界各国虽然在其冲突法中都规定了公共秩序保留条款,采用的措辞则不尽相同,但其实质含义并元明显区别.公共秩序在法语中称ordrepublic,在西班牙语中称ordenpublico,英,美学者称之为"公共政策"(publicp0Ii—cy),德国学者多称之为"保留条款"或"排除条款"(V orbehalt—sklausel或Ausscheidungsklause1).在中国,目前多称"公共秩序保留"(resevationofpublicorder),或"公共秩序".【]我国现行立法未明确规定公共秩序的具体含义,但在实体法,程序法和冲突法中均明文规定了公共秩序保留制度.通观我国关于公共秩序保留制度的立法实践,可发现我国在相关法律规定中无一例外的将"公共秩序"表述为"社会公共利益". 《民法通则》第八章第150条作为一条通则性的公共秩序条款,没有使用"公共秩序"这样的措辞,而是规定"依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益."显然,在解释上,"社会公共利益"应与通用的"公共秩序"同义.(二)我国公共秩序保留制度采用了合并限制的立法方式公共秩序保留制度作为各国普遍承认的一项国际私法制度,其在适用外国法的过程中起到了积极和消极两方面的作用.消极作用是指对外国法的否定和防范作用,即当依据法院地冲突规范的指引而适用的外国法与法院地国的公共秩序相抵触时,法院可以援引公共秩序保留条款排除该外国法的适用.【3】积极作用是指对内国法的肯定作用.在根据公共秩序保留条款排除外国法后,各国通常以法院地法代替,这种做法不仅扩大了法院地法的适用范围,也将判断权委于受案法官或法院,此时的公共秩序保留条款实际上是一自由裁量规范,易导致公共秩序保留滥用.基于公共秩序所具有的上述双重功能,各国国际私法对于借助公共秩序条款以排除外国法适用的立法模式也就根据对不同功能的重视程度分为直接限制的立法方式,间接限制的立法方式和合并限制的立法方式三种.合并限制的立法方式,即指在同一法典中兼采间接限制与直接限制两种方式,即同时采用公共秩序的积极功能和消极功能.这方面典型的立法例是1942年《意大利民法典》,该法典中第28条规定:"刑法,警察法和公共安全法,对在意大利领土上的一切人均有强行力".同时,该法第3l条又规定:"在任何情况下,外国的法律与法规,一个组织或法人的章程和规定,以及私人间的协议和规定,如果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无效".【4J我国现在虽然尚未颁布民法典,但若日后颁布,下述采取直接限制或间接限制立法方式的公共秩序条款必将一并纳入我国民法典.由此分析,认为我国公共秩序保留制度采用合并限制的立法方式更为合理.尽管对公共秩序保留条款所规定的内容有所不同,我国在立法实践上与绝大部分国家一样多采取直接限制立法的方式,即只采用公共秩序的消极功能.我国《涉外民事关系法律适用法》第5条,《民法通则》第150条的规定及《海商法》,《民用航空法》中的规定为直接限制的立法方式,即在冲突法中明文指出,外国法的适用不得违背内国公共秩序,若违背即不得予以适用.这种立法方式由于并未明确指明何种外国法的适用违背内国的公共秩序,而只规定了一个原则,因此它完全由法官自由裁量.这种立法方式在实践中有较大的灵活性,有利于法院根据案件的实际情况作出适当的判决.【5)例如《日本法例》第30条规定:"应依外国法时,如其规定违反公共秩序及善良风俗者,不适用之".【4】同时,我国部分公共秩序条款也采取了间接限制的立法方式.如我国《合同法》第7条,第52条及第126条第2款的规定就属于此类,即只采用公共秩序的积极功能,肯定我国相关法律的适用.如《合同法》第126条第2款规定,"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作105?经营合同,中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律."此种立法方式指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接使用的,从而当然排除了外国法适用的可能性,削弱了冲突法的功能,但某一具体规定在国际司法上是否具有强行的直接适用的效力,常需要等待有关机构的进一步解释才能确定.《法国民法典》第3条第1款和《德国民法典》第123条中都采取了此种立法方式,但除此之外,很少国家采取这种立法方式.综上,采用合并限制的立法方式的国家在其国内立法中,既有关于某些法律具有直接适用的强制性规定,又有赋予法院在出现立法不能预见的情况下援用公共秩序来排除外国法使用的自由裁量的弹性规定.这种立法方式双管齐下,有利于从消极和积极两个方面共同实现对内国公共秩序的保障和维护,较前两种立法方式来说更为完善,是比较理想的立法例,更有利于保证国内法的基本原则得以贯彻. (三)我国在判断何为违反公共秩序的问题上采取双重标准公共秩序保留制度的作用在于排除或限制外国法的适用,以维护法院地国的根本利益.在适用公共秩序保留制度时,对于应采取何种标准判定国际惯例和外国法是否违背了法院地的公共秩序,学界中存在两种标准.一种是主观标准,是指外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用外国法的结果如何.我国《涉外经济合同法》(已为《合同法》取代),《民事诉讼法》以及《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《波兰国际私法》中都采用了此种标准.如1985年《涉外经济合同法》第4条中规定,"订立合同必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益."《民事诉讼法》中第262条第2款有关"人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约的其他文字译本"这一规定也趋向于主观说.主观说强调外国法本身的可恶性,有害性或邪恶性,不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害.…但由于其易导致公共秩序保留制度的滥用,会直接妨碍国际民商事交往的稳定和安全,各国法院很少采纳.另一种是客观标准,这一标准又分为联系说与结果说.前者主张外国法是否排除适用须看个案与法院地国的联系如何,后者主张只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时,才可援用公共秩序保留制度排除该外国法的适用.我国《涉外民事关系法律适用法》,《民法通则》,《海商法》, 《民用航空法》等均采用了结果说,即在适用外国法或国际惯例的结果与我国社会公共利益相抵触时可以排除其使用.日本,法国,德国,瑞士等国也均以结果说为标准进行公共秩序保留.在英国的司法实践中,法官对上述两种标准都有过适用.但仔细分析联系说与结果说可以发现,由于联系说所依据的是个案与法院地国的联系,在其判断适用中依然涉及到法官的自由裁量权,实际上也是由法院地国进行的一种主观分析,进而也容易导致公共秩序保留制度的滥用.因此,106?在国际私法实务中,结果说更为重视个案的实际情况,它是在g~'l-国法适用可能产生的实际效果作出判断之后来决定该制度的适用,采取此说既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案公正合理地解决,还可以在某种程度上抑制该制度的滥用.因此,各国在立法和实践中普遍采用此标准.(四)我国公共秩序保留条款仅指向外国法律根据我国《民法通则》第150条的规定,能被公共秩序保留制度予以排除或限制的对象不仅包括外国法律,还包括国际惯例,这曾是我国立法中的特殊之处,也是备受争议之处.纵观各国立法,除了越南在《越南社会主义共和国民法典》做出了适用国际惯例不得与越南法律的基本原则相违背的规定之外,其他国家几乎都没有此类规定.【6】将外国法作为公共秩序保留制度排除或限制的对象在各国立法及学界中都没有异议.但对于国际惯例是否能作为公共秩序条款所指向的对象之一,则一直存在很大的争议.其原因之一就是"国际惯例"作为国际民商事实践中的新生名词,其运用以及法律地位尚未明确,这就极易导致在以国际惯例作为排除对象的适用过程中产生歧义或因某国未认可其法律地位而影响公共秩序保留制度的"安全阀"作用.多数学者认为国际惯例属于任意性规范,且现在的国际惯例多属于国际商事惯例,因此已经在大多数国家间达成共识并普遍接受.在以公共秩序为由排除或限制国际惯例时,势必会对各国之间的正常交往造成一定影响.尽管通过实践证明,我国对此制度的这一特殊规定尽管可应用于具体案件中解决问题,却与国际上通行做法相悖.如果我国坚持这一特殊规定,则难以取信国际社会,势必会影响我国对外民商事交往与合作的开展.因此,在新近颁布的《涉外民事关系法律适用法》中第5条对《民法通则》第150条做出了修改,仅规定外国法律可作为公共秩序保留制度排除或限制的对象,这既是该法中的一大亮点,也表明我国立法与大多数国家立法实践相一致.三,我国公共秩序保留制度的缺陷及完善建议(一)立法上的完善1.我国立法对"社会公共利益"应作出明确限制或解释.我国将"公共秩序"表述为"社会公共利益"是基于一定的立法和司法实践的基础,具有一定的合理性.但"社会公共利益"属于弹性概念,我国立法中对其范围的界定尚未明确化, 在实践中就容易产生法官将社会公共利益包涵的内容及外延扩大,易造成公共秩序保留的滥用.此外,我国立法上对此概念的表述也存在着分歧.从我国大多数关于公共秩序保留制度的立法上看,社会公共利益的内容等同于公共秩序.而在我国《民事诉讼法》第262条的表述中将国家主权, 安全和社会公共利益并列,第268条中这一并列内容中又增加了"法律的基本原则"这一项.同一法律中对同一概念表述的差异使得社会公共利益的范围显得更为模糊,在司法实践中也对把握其合理含义造成一定困扰.因此,应当在内国法中将"公共秩序"的表述加以统一,并将其内容做以明确规定.在理解公共秩序的概念时,我们应该看到,国际私法中的公共秩序不仅体现了各国政治,经济和法律制度的基本原则,还体现了各国的对外基本政策与社会秩序.因此,国际私法上的公共秩序不仅是一个法律概念,还是一个政治概念,这个概念的内涵也会因各国所处的不同时期和政治背景等因素而有所差异.结合我国司法实践和学界主流观点,当前我国冲突法的公共秩序的内涵主要应包括下述内容:(1) 我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念【5;(2)我国宪法的基本原则及四项基本原则;(3)我国法律的基本原则,基本精神;(4)我国的国家主权和安全,国家统一与民族团结.2.我国立法中应统一采取严格的客观标准.如上所述,我国相关立法中主观标准和客观标准并存.如果同一案件采取这两种不同的标准可能会造成两种不同的处理方法与结果,会造成司法实践中的困惑.主观标准运用方便,但有时仅是法院地国的主观判断,尚未与具体案件相结合,就排除所应适用的外国法,未必能真正保护当事人的利益o(61因此我们应当摒弃主观标准,统一采用客观说,这在很大程度上限制了主观说所带来的易造成公共秩序保留滥用的负面效应,既有利于体现国际私法在协调各国法律冲突中的价值,又有利于个案的合理解决,体现实质正义,与世界各国立法实践相一致.3.我国立法中应明确规定适用公共秩序保留制度排除外国法后适用本国法的基础上兼采最密切关系原则.根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定,我国在对适用公共秩序保留制度排除外国法后适用我国法律.这一规定完善了我国立法上针对此问题的立法空白,但规定只有法院地法可予以适用仍存在一定弊端.目前,各国国际私法立法中,有的国家规定仅以法院地法作为替代适用的法律,如匈牙利,南斯拉夫等国.单一适用法院地法这一做法与国际私法自产生之日起就受到"主权优先"思想的支配有着很大的关系,但其存在着诸多弊端.尽管单一适用法院地法具有简单易行和降低司法成本的优点,却与立法者最初立法意图不相吻合.因为内国冲突规范规定特定案件应适用外国法作为准据法,这本身便意味着法院地法在内国立法者看来不适合审理该案件,因此在该外国法因其内容方面的原因被排除后,一律代之以法院地法,有失妥当.而且,法官根据此种立法规定,易因熟悉本国法律而直接判决排除外国法的适用,继而适用内国法.可见,单一适用法院地法还存在滥用公共秩序保留制度的隐患.出于对法院地法的偏好和扩大法院地法适用范围的潜在动机与目的,更多的国家规定在应适用的外国法基于公共秩序保留制度被排除后,以选择适用法院地法的方式来补充排除外国法适用后的空白,如奥地利,法国等.因此,基于上述原因,在本应适用的准据法基于公共秩序保留制度被排除后,内国法院可在选择适用法院地法的基础上,采用最密切联系地法等作为补充或选择适用法律之一,从而间接限制公共秩序保留的滥用.(二)司法实践上的完善我国是实行"一国两制"的国家,这也就决定着在我国不同法域法律制度各异,司法制度独立,彼此交往中难免要发生法律适用等问题上的碰撞,这也就涉及到了区际公共秩序的适用问题.区际公共秩序,系指统一主权国家中的不同法域中的法院为了维护本地区的重大利益,基本政策或法律和道德的基本原则,依本区法律排除与之相抵触的外区法或外国法适用的一种保留制度.[】我国对香港和澳门相继恢复行使主权后,形成了"一国两制三法系四法域"的政治法律格局.就我国来说,区际冲突既包括了不同社会制度的法律冲突,不同法系的法律冲突,还涉及到不同法律渊源的冲突.除各地本地法的冲突之外,还有各地不同国际条约之间的冲突等.由此可见,我国区际法律冲突的复杂和严峻程度,在世界上其他任何国家都从未出现过.在各地之间法律冲突和利益冲突难以避免发生的情况下,援用公共秩序保留条款维护各地利益成为了解决法律冲突的最后手段.【8在区际冲突法中是否应当适用公共秩序保留制度在学界一直存在争议,从我国立法实践中可看出我国在此问题的态度上持肯定的态度.但目前只有台湾法域专门制定了成文的区际冲突法.香港和澳门法域对区际法律冲突和国际法律冲突适用相同的冲突规范.内地法域则是在司法实践中区分涉台案件和涉港澳案件,分别提出了不同的区际法律。
浅析公共秩序保留制度
浅析公共秩序保留制度下文为大家整理带来的浅析公共秩序保留制度，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
一、概述公共秩序保留是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。
这是大陆法系和英美法系的不同表述。
虽然各国都试图探讨公共秩序的确切内涵，但其仍是一个笼统含糊的概念。
诚如法国学者安得利魏斯所说:要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。
在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。
其一有消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指引应适用外国法时，若其适用结果与本国公共秩序地处则可排除该外国法的适用;二有积极的肯定作用，即内国法的某些规定因涉国家和社会的重大利益、道德或法律的基本原则等，则须直接适用，而不考虑有关冲突规范的规定，进而排除了外国法的适用。
二、国内外研究现状(一)国内研究现状1.立法现状。
我国法律中暂无关于公共秩序、公共利益的具体概念，这就意味着无法对其进行规范定义，富有弹性，就可以任意解释。
无论什么行为均可披着公共利益的外衣规避外国法律的适用。
对于公共秩序保留，我国一直是持肯定态度。
在我国很多立法中都有此规定，司法实践中也有一定的回应。
早在1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见?中就规定适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。
随后我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序保留的内容。
如1991年《民事诉讼法》第268条;1992年《海商法》第276条等。
不过真正在国际私法中全面规定公共秩序保留制度的是1987年的《民法通则》，其第8章涉外民事关系的法律适用第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
简析我国关于公共秩序保留制度的立法
简析我国关于公共秩序保留制度的立法侯微微（北京交通大学人文与社会科学学院，北京，100044）摘要：公共秩序保留制度是国际私法上的基本制度之一，在处理国际民商事案件中占据重要地位，为世界各国所重视。
对国家而言，尤其是法院地国，公共秩序保留制度在法院审理国际民商事案件、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决、提供司法协助时扮演重要角色。
它的确立有助于国家主权独立、民族安定团结、社会秩序井然、人民安居乐业。
公共秩序保留制度得到了各国学者广泛的肯定，并且被纳入国际条约、国家立法和司法实践中，我国也不例外。
本文主要从立法的角度上简析我国现行的公共秩序保留制度。
关键字：公共秩序保留立法社会公共利益中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0158—01一、公共秩序保留制度的定义公共秩序保留制度，即一国法院依照冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，由于这种法律适用、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决或者提供司法协助将违背法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念，故而有权予以排除和拒绝的保留制度。
从上述定义中，我们可以看到一国可以以公共秩序保留制度为理由排除外国法的适用、拒绝承认与执行外国法院判决或仲裁裁决以及拒绝提供司法协助，从而达到捍卫本国利益之目的。
所以，公共秩序保留制度被称为“国际私法中的安全阀”。
二、我国关于公共秩序保留制度的立法我国相关立法对公共秩序保留制度予以肯定，而且从多种角度出发，对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。
本文主要从《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》等相关规定简析我国关于公共秩序保留制度的立法。
我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条、《航空法》第190条用相同表述从法律适用的角度规定了公共秩序保留制度，并且上述条款中明确指出除了包括依照我国冲突规范应该适用却与我国社会公共利益相抵触的外国法律外，还包括违背我国社会公共利益的国际惯例。
浅谈公共秩序保留制度
浅谈公共秩序保留制度[摘要] 公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要制度，自从1804年《法国民法典》中对其做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。
但是作为限制排除外国法适用保底制度，它天然的存在着被法院地国滥用的缺陷。
本文试图阐述该制度的缺陷所在以及解决这些缺陷的方法。
[关键词] 公共秩序保留缺陷限制公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原则之一, 是指一国法院依照冲突规范应该适用某一外国法时, 或者依照法律应该对某外国法院判决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时,因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和拒绝的制度。
该制度最早在1904 年的《法国民法典》中得以确立，该法规第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”此后各国将公共秩序保留作为国际私法中的一个基本内容。
学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义[1]：1. 在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
2. 法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
3. 法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
二、公共秩序保留制度的限制使用（一）限制的必要性1、公共秩序保留制度概念的模糊性。
搞清楚一项制度的含义、概念是用好这一制度的首要前提，所以公共秩序保留制度的“公共秩序”是什么含义、到底包含哪些内容对于法院在实践运用好它是至关重要的。
由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度【摘要】我国的公共秩序保留制度在维护社会稳定和秩序方面起着至关重要的作用。
本文从历史渊源、法律依据、运作机制、现状与挑战、优势和潜力等方面进行深入探讨。
随着社会的发展，公共秩序保留制度的重要性日益凸显，需要得到更多的关注和支持。
只有充分发挥公共秩序保留制度的作用，才能为社会稳定和繁荣做出更大的贡献。
我们应该认识到公共秩序保留制度的重要性，不断加强相关工作，努力推动社会秩序的建设和发展。
【关键词】我国公共秩序保留制度、重要性、历史渊源、法律依据、运作机制、现状、挑战、优势、潜力、社会稳定、繁荣、关注、支持、作用。
1. 引言1.1 我国公共秩序保留制度的重要性我国公共秩序保留制度是我国社会管理体系的重要组成部分，具有非常重要的意义和作用。
公共秩序保留制度是指通过制定法律法规和各种管理措施，对公共秩序进行维护和管理，以确保社会秩序的稳定和良好运行。
在当今社会，公共秩序保留制度不仅仅是对个别行为进行制约和管理，更体现了国家对整个社会秩序的关注和维护。
保持公共秩序的良好状态对于促进社会的和谐发展，维护国家的长治久安具有不可替代的作用。
只有通过严格的制度和措施来保障公共秩序的稳定，才能为社会的发展提供良好的环境和条件。
公共秩序保留制度不仅仅是对违法行为进行惩处，更是对社会秩序进行规范和引导，提高全社会的法治意识和公共道德水平。
在当前社会，随着社会经济不断发展和人们生活水平的不断提高，公共秩序保留制度的重要性更加凸显，需要得到更多的关注和支持。
只有充分认识到公共秩序保留制度的重要性，才能更好地保障社会的稳定和繁荣发展。
2. 正文2.1 我国公共秩序保留制度的历史渊源我国公共秩序保留制度的历史渊源可以追溯到我国古代的法律制度。
在传统社会中，我国的法律体系就已经对公共秩序进行了一定程度的保护和维护。
无论是封建社会还是近代社会，我国都有着相应的法律规定和制度来维护公共秩序的正常运转。
封建社会中的“循循善诱”和“惩恶劝善”等制度，都是为了维护社会的公共秩序而设立的。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度【摘要】我国公共秩序保留制度是我国社会管理的重要制度之一，在维护社会秩序稳定、保障公民权益等方面发挥着重要作用。
本文通过对我国公共秩序保留制度的历史沿革、法律基础、具体实践、与现代社会发展的关系以及完善建议的探讨，揭示了该制度的重要性和必要性。
实践证明，我国公共秩序保留制度有助于确保社会秩序的稳定和公平公正的发展，对于我国现代社会的发展具有重要意义。
本文也对未来我国公共秩序保留制度的前景进行了展望，提出了进一步完善该制度的建议。
通过对我国公共秩序保留制度的深入研究和探讨，有助于更好地推动我国社会管理体制的完善和进步。
【关键词】公共秩序保留制度、定义、研究背景、意义、历史沿革、法律基础、具体实践、现代社会发展、完善建议、重要性、前景展望、总结1. 引言1.1 我国公共秩序保留制度的定义我国公共秩序保留制度是指国家依法对一些可能对公共秩序产生不良影响的行为进行限制和管理的制度。
这些行为可能包括妨害公共安全、侵犯公共利益、扰乱社会秩序等。
公共秩序保留制度旨在维护社会秩序、保障公共安全、促进社会和谐发展。
通过对这些行为的限制和管理，可以有效防范和打击各种社会矛盾和冲突，维护社会秩序的稳定和团结。
公共秩序保留制度也为个人和社会提供了一个合法的、有序的行为环境，保障了人民群众的合法权益，促进了社会的良好发展。
公共秩序保留制度在我国法律体系中具有重要地位和功能，是我国社会治理体系的重要组成部分。
1.2 研究背景研究背景指的是对于我国公共秩序保留制度进行深入探讨之前的相关情况和问题，这对于我们更好地理解和评估这一制度的必要性和重要性有着至关重要的意义。
目前，我国的社会经济发展日新月异，各种复杂多变的社会现象不断涌现，公共秩序面临着前所未有的挑战和考验。
在这种背景下，公共秩序保留制度成为了维护社会秩序、保障公共安全的重要法律保障措施。
我国正处于社会转型期，法治建设也日益受到重视，公众对于法治和社会秩序的需求也逐渐增强。
我国司法实践中的公共秩序保留制度
我国司法实践中的公共秩序保留制度摘要作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。
各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。
我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。
本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。
关键词公共秩序保留司法实践制度基金项目：本文为2022年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。
一、概述公共秩序保留（reervationofpublicorder，ordrepublic）是国际私法的一项传统制度。
由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。
各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。
所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外国法院判决和仲裁裁决。
二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽。
在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。
1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。
时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。
这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的。
纵观各国相关立法，各国都未对什么是公共秩序进行规定，大多都只是简单的规定：“如果适用外国法违反本国公共秩序，将排除该外国法的适用。
”换言之，公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”这一概念的模糊性。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度09法学1班卢旭坤20091301310018摘要：由于不同法系的国家对“共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的共秩序保留制度尚无一致的含义。
一般认为，国际私法上的共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。
关键字：公共秩序保留规则化司法体制公共秩序保留制度是指内国法院依本国冲突规范适用外国法时，因外国法的适用违背内国的基本公平和正义观念、基本法律原则或内国的重大国家利益或人民利益而排除该外国法适用的一种制度，它是国际私法保护内国法不因外国法适用而受到损害的一道安全阀。
一、我国公共秩序保留制度的立法现状我国现行立法虽然没有明确规定公共秩序的具体含义，但在多处明文规定了公共秩序保留制度：2010年10月28日通过、2011年4月1日起生效的《涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《涉外合同司法解释》第7条：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不适用，而应当适用中华人民共和国法律。
”《民事诉讼法》第260条第2款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
”根据我国私法实践和学界主流观点，我国的国际私法中的公共秩序主要包括下述内容：①我国宪法的基本原则、基本制度、基本精神和我国宪法保障的基本人权；②我国的国家主权和安全；③我国法律的基本原则、基本精神；④我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念；⑤如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度作者：姚杨来源：《法制与社会》2011年第06期摘要公共秩序保留是国际私法上的一项重要制度，是限制排除外国法适用保底制度，即“最后一道防线”。
我国一般称其为“社会公共利益”。
立法是司法的基础，只有从立法上对该制度进行完善，才能保证在法律适用中“有法可依”。
关键词公共秩序保留内涵具体化程序规范化作者简介：姚杨，北京交通大学人文学院2010级国际法专业硕士研究生。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-060-01公共秩序指的是审理涉外民商事案件的有国际管辖权的法院或其他机关依照法院地国家冲突规范的指定，本应适用某一外国法律体系作为准据法，如果该外国法律体系的内容或其适用的结果与法院地国家的法律与道德的基本原则或观念、国家与社会的重大利益相抵触，则不适用之。
豍由含义我们可以得知该制度最大的特点就是不确定性。
一、我国关于公共秩序保留制度的相关立法我国历来重视公共秩序保留制度，1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
2007年《民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者請求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。
违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。
2010年新颁布的《涉外法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”前述的法律条款为我国法院在司法中运用公共秩序保留制度提供了法律依据。
我们可以看出：第一，公共秩序的含义广泛，包括：公共秩序、基本政策、法律的基本原则、国际安全和社会公共利益等。
论公共秩序保留
论公共秩序保留制度摘要：所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
本文主要从三部分阐述公共秩序保留制度，首先阐述了公共秩序的起源、含义和其作用，其次介绍了公共秩序保留制度与国际私法的关系，最后从中国的公共秩序保留制度的角度出发，阐述了公共秩序保留制度的立法表现和尚存在的不足以及完善意见。
关键字：国际私法公共秩序保留完善一、公共秩序的概述公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。
公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。
国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。
它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。
“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
”我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
公共秩序保留与直接适用法的关系辨析论文
公共秩序保留与直接适用法的关系辨析论文公共秩序保留与直接适用法的关系辨析论文公共秩序保留：凡被认为是违反公共秩序的作品，就不再受版权法保护。
下面是小编收集整理的公共秩序保留与直接适用法的关系辨析论文，希望大家喜欢。
一、相关概念的概述公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。
希腊学者弗勋.弗朗西斯卡基斯于1958年在其发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出，由于涉外经济交往的复杂性，处于本国利益最大化的考虑，各国都应该要制定一些强有力法律规范来调整涉外法律关系。
而这此强有力的法律规范的适用无需经过冲突规范的指引，可直接被子以适用，这就是所谓的“直接适用法”。
二、公共秩序保留与直接适用法的区别“公共秩序保留”与“直接适用法”二者究竟有什么区别是很难界定的，有学者认为，“公共秩序保留”的法律具有一般性，表现为法院地法律的基本精神，而“直接适用法”则是公共秩序保留原则在法律适用的特定领域，从而服务于特定的社会目的。
然而有的学者也不同意这样的观点，从本质上看，公共秩序保留和直接适用法之间存在以下差异:第一，性质不同。
公共秩序保留作为一项法律制度，具有较的弹性，其内涵是无法用法律条款来规定的，因为随着社会的发展，不同时期对某一事项是否纳人到公共利益的范畴中的态度不可能是一致的。
直接适用法严格说来不是一项法律制度，它仅仅是一种新的观念或学说，是一种全新的法律选择方法。
它不依赖于连接点而得到适用，而是法官通过对案件的法律性质定性之后，体现社会公共利益和国家公共政策方面的内容时，当事人不能通过约定排除适用，无需通过冲突规范指引而直接适用中华人民共和国法律。
第二，二者在排除外国法的出发点不同。
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院地 国的道德传 统 、 社会 秩序 和根本 利 益起着 重要 的作用 ， 因此它又被称为适用 外国法的“ 安全阀” 。
（ 一）立法现状
院不予 执行 。该 法第 ２ ８条 同时从承 认和 执行 外 国法 院判 ” ６
决、 裁定的角度规定 ：人 民法院对 申请 或者请求 承认和 执行 “
的外国法 院已经 发生 法律 效力 的判决 、 裁定 ， 依照 中华 人 民 共和国缔结或者参加的国际条约 ， 或者 按照互 惠原则进 行审
Ｊ ｌ． ０ ｌ ｕｙ ２ １
ＶＯ ．７ Ｎｏ ４ １３ ．
第３ ７卷
第 ４期
论我 国公共秩序保 留制度
兼评 《 涉外 民事 关 系法律 适 用 法》 第五 条 萨楚 拉
（ 北京航 空航天 大学 法学院， 北京 １０ ９ ） ０ １ １
（ 摘
要］ 对于公共秩序保 留制度 ， 国一贯持肯定 的态度。我 国的相 关立法 已较 为完善 ， 司法 实践 中 我 在
查 后 ， 为 不 违 反 中华 人 民共 和 国 法 律 的 基 本 原 则 或 者 国 家 认 主权 、 安全 、 会 公 共 利益 的 ， 定 承认 其 效 力 ， 要 执 行 的 ， 社 裁 需
我 国立法 中将“ 公共秩 序” 表述为 “ 社会公 共利益 ”对 这 ，
一
制度我 国一直 持 肯定 态度 。我 国立 法 中有关公 共秩序 保
２ １ 年 ７月 ０１
内 蒙 古 民 族 大 学 学 报 （ 会科 学版 ） 社
ｊｏｍａ ｏ ｎｒ ｎ ｏａＵｎ ｅ ｉ ｒ ａｉ ａｔ ｓ（ｏｉ ｃ ｎｅ ｕ ｌ ｆ ｎ ｅ Ｉ Ｍｏ ｇｌ ｉ ｒ ｔ ｆ ｔ ｎ ｌｉ Ｓ ｃ Ｓｉ ｃｓ ｉ ｖ ｓ ｙ ｏ Ｎ ｏ ｉｅ ｌ ａ ｅ
也得到 了广泛的运 用。但我 国公共秩序保 留制度 与世界 各 国对此 制度 的规定存在 着一 定异 同。我 国新颁 布
的《 涉外 民事 关 系法律 适用法》 第五条 对该 制度进 一步完善。本 文讨论 了我 国公共秩 序保 留制度与各 国立法 实践之 并 同， 并对 该条 规定做 出了评论 ， 出了我 国对该 制度 的完善 建议 。 提
［ 关键词 ］ 公共秩序保 留； 区际法律冲突 ； 公共秩序 ； 限制适用
（ 中图分 类号］１ ９ （ ３ ７ 文献标识码 ］ ９ Ａ （ 文章编号 ］１７ —０ １ （０ １ ０ ６ １ ２ ５２ １ ）４—００ —０ １４ ５
公共利益” 。此 外 ，９ ９年 ｌ １９ ０月 １日施 行 的 《 同法》 ７ 合 第 条、 ５ 第 ２条 、 １ ６条第 ２款 ，９ ６年 １月 １日施行 的《 据 第 ２ １９ 票
国法律的基本原则或者国家主权 、 安全 、 社会公共 利益的 ， 不
予承认和执行” 。
（ ）司法 实践 二
从 司法实践上来 ， 我国在 近些年 已经逐 渐开始关 注公共
秩序保 留制度在涉外 民事案件 中的运 用 ， 以此来维 护本 国利
益 。具体说来 ， 运用 涉及到 排除外 国法 适用 、 绝承 认 和 其 拒
留制度 的规 定最早见 于 １ ５ 制定的《 于 中国人 与外 侨 、 ９ ０年 关
外侨 与外侨 婚姻 问题 的意见 》 中。在 １８ ９ ７年 １月 １日起 施
发出执行令 ， 依照本法 的有关规定 执行。违反 中华人 民共和
行 的《 民法通 则》 中第八 章第 １０ ５ 条从 涉外 民事关 系法 律适
华 人 民共 和 国社 会 公 共 利 益 的 ， 用 中 华 人 民共 和 国法 律 。 适 ”
项 国际私法 的基本 制度 。它是指 一 国法院依 冲 突规范应
该适用 外 国法时 ， 或者依法应该承认 与执行外 国法院判决 或
仲裁裁 决时 ， 或者依法应该提供 司法 协助 时 ， 因这种 适用 、 承
用 的角度第一次 在我 国 冲突法 中全面 规定 了公共 秩序保 留
制 度。该条规定 ：依 照本 章 规定 适用 外 国法 律或 国际惯 例 “ 的， 不得违 背 中华人 民共 和 国社 会 公共 利 益。 我 国 于 １９ ” ９３ 年 ７月 １日施行 的《 中华人 民共 和国海商法》 １９ 和 ９ ６年 ３月
认 与执 行或者提供 司法协 助会与法院地 国的重大 利益、 基本
政策 、 律的基本原则或道 德的基本 观念相抵 触而有权排 除 法 和拒绝 的保 留制 度。 公共秩序保 留制度 的存 在对于维护 法 …
在 国际 民事程 序方 面 ，９ １ ４月 ９日施行的《 １９ 年 民事诉讼法》 中第 ２ ０条第 ２款规 定 ：外 国法院请 求协 助的事项 有 损于 ６ “ 中华人 民共 和国的主 权、 全或 者社 会公共 利益 的 ， 民法 安 人
１日施行的《 中华人 民共 和国民用航空法》 也分别做 出了与 此 完全一致 的规 定。如 《 商法》 ２ ６条 规定 ： 依照本 章规 海 第 ７ “ 定适用 外国法律或者 国际惯 例 ， 不得 违背 中华人 民共和 国的
执行外 国法 院判决 、 拒绝承认和执行 国际商事 仲裁 裁决 以及
一
、
我 国公 共 秩 序 保 留制 度 的 立法 和 实 践
公 共秩 序保 留制 度是为 世界各 国所普 遍接受 和采纳 的
一
法》 ３ 第 条也对该制度做 出了相关 规定 。于 ２ １ 年 ４月 １日 ０１ 起施行 的《 涉外 民事关 系法律适 用法 》 ５条作 为特 殊法 之 第 规定 ， 应当予以适用 ， 条规定 ， 外 国法律 的适 用将 损 害中 该 “
送 达司法文 书、 调查取证等诸多司法协助方面 。
社会公共利益。《 ”航空法》 １０ 第 ９ 条规定 ：依照本章规定适 “
用外 国法律或者 国际惯 例 ， 不得违 背中华人 民共 和 国的社会
在拒绝 承认 和执 行仲 裁裁决 方 面 ， 国于 １９ 年 ６月 我 ９９ １ ８日通过的最高人民法院发布的《 于内地 与香港特别行政 关