法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补
论法律漏洞的类型及补充方法
基 金项目 ：２ ０ １ ３年广州市哲学社会科 学 “ 十二五 ”规划课题 “ 社会转 型期 民事纠纷 解决多元化 研究——以广州地 区为例 ” （ １ ３ Ｇ ０ ３ ）
守 诚实信 用 原 则 ，并 考 虑 交 易 上 的 习惯 ；第 ２ ４ ２
无 独 有 偶 ，拿 破 仑 认 为 他 的 《 法 国民法典》
是人类 理性 的文 字 表 达 ，已经提 供 了法 官 所 需 要 的所 有答 案 。因此 ，他 也与 １ ２ ０ ０多 年前 的优 士 丁
尼皇帝 一 样禁 止 法 官解 释 法 律 。 《 法 国民法典》 第 ４条 规定 ：审判 员 借 口没 有法 律 或 法 律 不 明 确 不完备 而 拒 绝 受 理 者 ，得 依 拒 绝 审 判 罪 追 诉 之 。 第 ５条 规 定 ：审 判 员 对 于其 审 理 的 案 件 ，不 得 用
雷说 ： “ 当条 文 有 些 含 糊 时 ，当 它 的 意义 与 范 围
存 在疑点 时 ，当 同一 条对 比，在 一 定 程 度上 内容 或 者有矛 盾 、或者 受 限制 、或者相 反有所 扩展 时 ， 我认 为法 官可 有最 广泛 的解 释权 。 ” Ｅ ３ ３ ｎ ２
《 德国民法典》第 １ 草案第 １ 条规定 ：“ 法律
创 造 性 补 充 和 法 益衡 量 等 五 种 方 法 。 关 键 词 ：法 律 漏 洞 ；概 念 ；类 型 ；方 法 中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ ０ ３ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ ０ ９— ０ ３ １ ２（ ２ ０ １ ３ ）０ ６— ０ ０ ２ ５— ０ ６
确立 一般 规 则 的 方式 进 行 判 决 。 由此 可见 ，拿 破 仑确 实坚 信他 的法 典包 罗万有 、没 有漏 洞 。然 而 ，
试论习惯法对法律漏洞的填补
试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。
换言之，法律必然´有漏洞´。
"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。
在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。
那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。
况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。
人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。
因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。
法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。
由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。
法律漏洞略论
法律漏洞略论杨解君任何一个国家的法律无论多么完善，总存有一些漏洞；毫无漏洞的法律体系是不存在的。
在我国，由于法律制度尚不健全和完善，法律存在较大的漏洞。
对我国法律（本文是在广义上使用法律一词）存在的漏洞，学界和实际部门尚未予以充分注意。
笔者认为我们不应忽视法律漏洞问题而应对此多加探讨，寻求解决的途径，从而使我国法律在现实生活中能得以有效实施。
本文试对我国法律漏洞现象及弥补之途略作探讨，以期尽可能减少或消除法律漏洞，从而使我国立法渐臻完善并缓和与社会客观形势不能同步发展的矛盾。
一、法律漏洞及其不可避免性何谓法律漏洞？我国台湾学者黄建辉先生认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，并具有违反计划性、不圆满性的特性［①ａ］。
漏洞为破绽或不周密之意。
笔者以为，所谓法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。
法律漏洞不同于法律缺陷和法外空间。
法律缺陷乃指法律的残缺或不完备，它是一个范围包容广泛的概念，不仅指法律规定的缺漏还包括法律制度、立法技术等的不完善和局限性。
法律漏洞可以说是法律缺陷的一部分，但法律存在法律缺陷并不能认为就是法律漏洞。
同时，法律漏洞同法外空间也有区别。
法外空间是指法律对一些不重要事项有意不予规范，如信仰、爱情、思想、友谊、问候、私生活等方面不宜由法律规定或没有必要由法律规定的事项，法律不予规定从而形成一定的法律不管范围；而法律漏洞则是立法者对应予规范的事项而没有纳入法律的调控范围，或者规定上的不完善，从而造成法律上的空白或遗漏，二者有着明确的分界。
在笔者看来，法律漏洞具备下列特征：其一，与立法目的的相悖性。
立法就是为了对社会关系进行规范性、控制性的调整，使在社会关系中产生的各种具体问题得以能依法有效解决。
如果存在法律漏洞，则不能达到有效调控社会关系和规范人们行为的目的，甚或产生负面效果。
法律漏洞的存在，使得行政机关和司法机关难以处理和解决各种具体问题。
略论法律漏洞及其填补
略论法律漏洞及其填补
石现明;王卉
【期刊名称】《云南大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2012(000)003
【摘要】法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。
法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞，前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞，后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖，但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。
对于明显的法律漏洞，可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补，而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。
我国现在正处于社会转型期，法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活，法律漏洞经常存在，故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权，以妥善化解社会纠纷，同时又对其加以必要的限制约束，防止这些权力被滥用。
【总页数】7页(P11-17)
【作者】石现明;王卉
【作者单位】云南财经大学法学院副教授,云南昆明650221;云南财经大学法学院
副教授,云南昆明650221
【正文语种】中文
【中图分类】D901
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1.冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角
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3.略论法律漏洞填补的依据
4.略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法
5.论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考
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论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。
显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。
基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。
试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述免费范文精选
试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。
（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。
法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。
哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
论法律漏洞的填补
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长春工程学 院学报 （ 社会科学版 ）２０ ０ ９年 第 １ Ｏ卷 第 ２期 ＪＣ ａｇｈｎＩｓ Ｔ ｃ． ＳｅＳ ｉＥ ｉ） ２０ ， ｏ．０ Ｎ ． ． ｈ ｎｃｕ ｔ ｅｈ （ ｏ． ｃ． ｄ． ，０ ９ Ｖ １１ ， ｏ２ ｎ．
构罪 ， 判处无期徒刑 ， 剥夺政治权利终身 ， 并处没收 个人全 部 财产 ， 追缴 违 法 所 得 １５００元 返 还 给 银 ７ ０ 行 。随 后 ， 霆 提 出上 诉 ， 州 市 中级 人 民法 院于 许 广 ２０ ０８年 ３月 ３ １日下 午 重 审 后 ， 处 其 有 期 徒 刑 ５ 判 年 ， 处罚 金 ２万 元 ， 续 追缴其 未 退还 的非法所 得 并 继 ｌ ７万 ３千 多元 。前后 两 次 的判 决 差别 如 此 之大 ， 从 “ 期” “ 无 到 有期 ” 的转 变 的跨度 很大 ， 引起 了笔者 对 现 存 的法律 的思 考 。在 讨 论 这 一 案 件 之前 ， 们 先 我 来 看一 下我 国刑 法对盗 窃 罪是 如何 规定 的 ： 《 中华人民共和国刑法》 第二百六十四条 ： 盗窃 公 私财 物 ， 数额 较 大或者 多 次盗 窃 的 ， 处三 年 以下 有 期徒 刑 、 拘役 或者 管 制 ， 处 或 者 单处 罚 金 ； 额 巨 并 数 大或 者 有其他 严重 情 节 的 ， 三 年 以上 十年 以下有 处 期 徒刑 ， 处罚 金 ； 额 特别 巨大 或者 有其他 特别 并 数 重情 节 的 ， 十年 以上有 期徒 刑或 者无 期徒刑 ， 处 并处 罚金 或者 没收 财产 ； 有下 列情 形之 一 的 ， ． 处无期 徒刑 一 或者 死刑 ， 并处 没 收财产 ： （ ） 一 盗窃金 融机 构 ， 数额 特别 巨大 的。 （ ） － 盗窃珍贵文物 ， 情节严重的。 通 过 对 以上 法 律 条 文 的理 解 ， 们 可 以发 现这 我 样 的一 个 问题 ： 窃金 融 机 构 ， 额 特 别 巨大 的 ， 盗 数 判 处 无期 徒刑 或 死 刑 ， 法 律 并 没 有 规定 “ 窃 金 融 而 盗 机构 ， 数额巨大” 的法定刑 ， 也并未将此种情形规定 为 情节 的加重 犯 。虽 然 法 律 在 数 额 上 有衔 接 ， 是 但 在刑 罚 上并没 有 衔接 ， 而 在这 一 规 定 上 显示 出 了 从 法律漏洞。从 以上对法律漏洞分析中， 我们可 以看 到， 盗窃罪 的这一漏洞是 由于法律体系本身 的不完 整而导致 的， 也可以说是 法律本身 的不完善造成 了 法律适用 的困境。要解决这一困境就必须先对法律 漏洞有一个更加全面的认识 。 法律漏洞按照法律的发展时间上的要素为标准 可以分为 ： 始漏洞和嗣后漏洞。 自始漏洞是指法 自 律漏洞在法律被制定 出来 以前就存在 了； 嗣后漏洞 是 指法 律被 制定 出来 以后 ， 由于社 会 的变迁 、 立法 的
法律漏洞其补充方法论文
浅谈法律漏洞及其补充方法摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
法律漏洞填补的法社会学方法
法律漏洞填补的法社会学方法法律漏洞填补的法社会学方法一、法律漏洞的界定对法律漏洞的界定，从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节，包括立法、执法、守法等，即使不是不存在，至少是不会强调法律漏洞的问题。
只有在司法过程中，在法官适用法律解决纠纷的时候，法律漏洞才显现出来，并予以解决。
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态。
②这种概念设计有失偏颇，似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态。
事实上，法律漏洞外延及其广泛，其存在原因及其形式是对应的，主要有：现行制定法体系存在缺陷，法律应规定而未规定，即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况。
在判例法国家，法律依据除了部分制定法外，更多大量的判例法存在，其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形。
这里需要解决一个概念性的问题，就是法律空白和法律漏洞的关系。
有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”，原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词，不以追求圆满为前提，符合英美法的实用主义特色，漏洞带有贬义，以追求圆满、整体为前提，符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义。
③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法，至少两者可以通用。
但不论英美或德国有无特殊含义，法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛。
“空白”在中文里的使用以不存在为界，而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定，但法律规则之间或法律规则与法律原则之间存在冲突，还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形。
这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略。
作为法官，卡多佐本文由收集整理首先将其审判的案件分为如下三类：第一类，事实清楚、规则适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题，这类案件最易操作，数量最多；第二类，事实比较清楚、规则相对确定，但在规则适用上存在多种可能性，这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类，事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊，导致判决结果非常不确定，这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中，需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动，也就是只涉及法律解释，以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定，也就是在法律规范中产生空白，也就无法进行法律解释的现象，也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定，也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
论司法中法律漏洞之弥补技术
脉络 ， 以期 待— — 的规 则 ， 得 而此 点 如 何 强 调都 不 为 过 ” 。他 把 立 法 者 意欲 通 过 法 律而 达 到 的调 整 目的和 意 图 视 为 “ 划 ” 而 反 过 来 该 计 ， 计 划就 可 认 为 是立 法 者 按 其立 法 目的 建 构 的法 律 体 系 。
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论 司 法 中 法 律 漏 洞 之 弥 补 技 术
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【 摘 要 】 法 作 为 法 治 体 系 中 一 重 要 环 节 ， 解 决 社 会 纠 有 着 极 其 重 要 作 用 ， 法 的 功 用 不 言 而 喻 ； 官 作 为 司 法 的 主 体 在 司 法 适 用 法 律 中又 往 往 面 临 诸 多 困 难 与 挑 战 ． 法 律 漏 洞 ” 是 其 中 的 难 题 “ 就
造 ” 又 假 使 法 的续 造 逾 越 了 “ 划 ” 界 分 ， 在 整 体 法 秩 序 的基 ； 计 的 而 本 原 则 范 围 内 ， 属 于 “ 越 法 律 的 法 官 续 造 ． 即 拉 伦 茨 在 法 整 则 超 ， ＇ 也 体 秩 序 内把 法 的续 造 以 “ 义 ” “ 法 计 划 ” 基 准 划 分 为 ＿个 阶 文 与 立 的 二 段 ， 后两个阶段就为本文所将要论述 的漏洞填补。 而
之 一 ， 我 国 法 官 在 填 补 法 律 漏 洞 中 的 表 现 并 不 乐观 ， 是 如 何 发 挥 我 但 于 国 法 官 在 法 律 漏 洞 填 补 中 的 积 极 性 就 成 为 思 考 之 对 象 ； 于 如 何 应 对 至
该 问题 ， 需要从 立 法 、 法等各 个层 面 来进行 回答 ， 文试 阐述之 。 又 司 本 【 键 词 】 律 漏 洞 ； 然 性 ； 对 ； 意 的 问 题 关 法 必 应 注
浅析法律漏洞的分类及其填补
不确 定性 出发， 认为只有在社会 中法律才是法律， 使得法律沦为政治
法 公 第 的玩偶 《实证 主义 新分析法 学派 的当代领袖哈特站在语 言分析哲学 言 ， 律 欠 缺 依 其 目的本 应 包 含 的适 用 规 则 。例 如 我 国 《 司 法 》
的立场。 认为法律规则存在着空缺 结构 ，并 因而有其阴影区域， ０ 但法 律的空缺结构并不影响法律在大体上 的明确性 ， 否则 ， 法律就不成其
计 划 并 非 客 观 的 、 直 接 适用 的 标准 ， 是对 规 范 和 评 价 矛盾 进 行 统 可 而
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例子中， 就是归纳 出案件中待 处理 的“ 司免除股东债务是否适用 公
股东回避制度 ” 这一事实类 型。 其次 ， 寻找法律 体系中与该类 型事实 最相类似 的某个 ， 或某几个条文规 定， 本案 即公司法有关股东回避 制
关键 词 法律 漏洞 漏 洞填 补 溯及 力 文献 标识码 ： Ａ 文 章编号 ： ０ ９０ ９ （０ ９０ — １ －２ １ ０ ．５ ２２ ０ ）３０ ６０ （ 法律体 系肉的法律漏洞和法律体 系外的法律漏洞及其填补 一）
方 法０
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中 图分类 号 ： ９ ０ １ Ｄ ２．
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摘 要 法律是 否存在 漏洞 ， 大法学 派对此 从 不同立 场进行 了论证 。按 照 实证 主 义的立 场 ， 三 法律 漏洞 即法律体 系存 在 的 违 反立 法计 划 的不 圆满性 ， 文 即采用此 观点介 绍 了法律 漏 洞的概念 ， 本 分析 了法律 漏洞产 生 的原 因及 其分类 ， 并重点 分析 了 每 种 法律 漏洞 的填 补方 法。
浅谈习惯法对法律漏洞的填补
个 实 证 法 ， 括 制 定 法 和 习惯 法 。 如果 制 定 法 和 习 惯 法 均 没 包 有 对 特 定 事 项 予 以 规 范 的 时 候 。 可 以 认 定 为 存 在 法 律 漏 才
洞 。另 一 种 观 点 认 为 ， 律 漏 洞 中 的“ 律 ” 指 制 定 法 。 这 法 法 仅
限性 和 法 律 的 滞 后 性 等 原 因 ， 决定 了 法 律 漏 洞 在 任 何 国 家 都
是不 能 回 避 的 问 题 。就 法 律 漏 洞 的概 念 而 言 ， 陆 法 系 学 者 大 多有 经典 论 述 ， 研 究 ， 我
在 待 决 的 具 体 案 件 中 ， 官 在 制 定 法 的范 围 内未 能找 到 可适 用 的 依 据 时 ， 官 由于 “ 得 拒 绝裁 判 ” 务 的存 在 ， 法 法 不 义 必
须 运 用 一 定 的 方 法 填 补 法 律 漏 洞 。本 文认 为 习 惯 法 是 从 人 们 普 遍 遵 从 的 生 产 生 活 的 习惯 中衍 化 而 来 且 对 人 们 的 行 为有 一定 的指 引 、 范和 评 价 作 用 ， 且 中 国作 为 传 统 的 “ 俗 ” 会 ， 填 补 法律 漏 洞 的 司 法 实 践 过 程 中 ， 规 并 礼 社 在 习惯 法作 为 一种 本 土 资 源 不 容 忽 视 。 关键词 ： 习惯 法 ； 法律 漏 洞 ； 补 填
种 观 点认 为 ， 律 漏 洞 意 味着 ， 照 制 定 法 的 规 定 ， 决 案 件 法 按 待 无 法 获 得 判 决 ， 是 ， 法 律 的 角 度 来 看 ， 要 确 定 该 案 件 的 但 从 需 法 律 后 果 。 习 惯 法 只 是 法 律 漏 洞 填 补 的 依 据 ， 非存 在 法 律 而 漏 洞 的依 据 。 两种 观 点 虽 不 无 道 理 ， 是 ， 者 认 为 在 我 国 但 笔 的语 境 下 ， 将 法 律 漏 洞 中 的 法 律 理 解 为 “ 定 法 ” 理 由如 应 制 ， 下 ： 方面 ， 一 习惯 法 历来 主 要 是 作 为 填 补 法 律 的 不 足 而 产 生 的 。习 惯 法 是 作 为 一 种 辅 助性 法 源存 在 的 。 另 一 方 面 ， 据 依 制定法来认定法律 漏洞 ， 利 于司法 操作 。由此我 们认 为 ， 有 法 律 漏 洞 应 当是 制 定 法 存 在 漏 洞 ， 指 现 行 制 定 法 中 应 当 规 是 定 ， 未予 规定 的情 形 ， 是 法 律 漏 洞 。 由 此 可 见 ， 律 漏 洞 但 就 法 应当具有如下特点 ： 第一 ， 具体 案 件 裁 判 依 据 的欠 缺 性 。从 法 律 解 释 学 的 角 度来说 ， 律漏 洞总是与个 案 的裁判依据 联 系在一 起 的， 法 也 就 是 说 ， 律 漏 洞 不 是 从 宏 观 角 度 来 观 察 法 律 存 在 不 完 善 法 性 ， 是 从 微 观 的 角 度来 观 察 法 律 无 法 为 待 决 案 件 提 供 裁 判 而 依 据 ， 者 说 ， 现 为 制 定 法 不 能 为 个 案 提 供 有 效 地 裁 判 规 或 体
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补作者：王丹丹来源：《山东青年》2016年第04期摘要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。
对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。
关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充一、法律漏洞概述（一）法律漏洞的概念现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。
卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。
法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。
”[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。
”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。
”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。
法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。
如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。
[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。
（二）法律漏洞的类型对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。
德国学者对于法律漏洞作如下的分类。
第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。
但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。
关于法律漏洞
关于法律漏洞法律漏洞的研究1、问题的提出我国法律在改⾰开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经⽐较完善。
但是同发达国家相⽐，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地⽅，同时法律体系⾃⾝所具备的开放性特点，也是的法律⾃⾝存在着不完善的情况，⽽且法律制定⼈员在制定法律时的知识和认知⽔平，使得法律条⽂本⾝存在对事物的规定的⽋缺，使得法律在产⽣之初就⼴泛地存在漏洞。
我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，⽽且我国从传统的⼈治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要⾛。
因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。
法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。
法律上的漏洞为我国百姓的⽇常⽣活和执法部门的⽇常⼯作带来了很多的不便。
如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采⽤何种⽅法对法律的漏洞进⾏填补，是我国⽬前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进⾏分类定性并且制定相应的补救措施，是⼀个⼗分值得研究的⽅向，本⽂正是在这种情况下进⾏研究的。
2法律漏洞的相关概述在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进⾏必要的区分。
法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据⼈的⾃然⾏为⽽产⽣的。
⽐如每个⼈的所产⽣的亲情或者每个⼈的恋爱关系等。
⼈类产⽣的这些⾏为本⾝没有被法律所规定，⽽且在这些⾏为内产⽣的相关纠纷不能按照法律的规定进⾏调整，⽽只能按照⼈类对事物的认知以及惯有的⽅式进⾏。
综上所述，法律在这类⽅⾯的确实就不能称之为法律漏洞，⽽只能看成是法外空间。
那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。
刘⼠国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成⽂法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响⽽使得法律规定的内容出现的不完善⽽使得法律在使⽤上形成了⼀定的困难。
浅谈法律漏洞填补的进路
浅谈法律漏洞填补的进路摘要：法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种;所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。
本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。
关键词：法律漏洞法理目的论扩张目的论限制一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。
法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。
因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。
由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象;且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。
因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。
二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件(a)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(b)。
转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。
易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。
三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。
因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。
浅谈法律漏洞
浅谈法律漏洞摘要：法律漏洞是指现行制定法中应当规定，但未予规定的情形。
产生法律漏洞的原因：一是立法者的自身的局限；二是社会关系的复杂多变；三是法律语言的不确定性。
关键词：法律漏洞；法理争辩；概念一、有无法律漏洞的法理争辩就法律是否存在漏洞，历来有否定说和肯定说两种观点。
否定法律存在漏洞的学说，主要集中在自然法学、概念法学和纯粹法学等。
十七八世纪的自然法学家是否认法律漏洞存在的，他们认为，自然法是客观存在的现象，是一个完整的体系，不可能存在疏漏，即便存在漏洞，也只是由于法官自身原因未能发现相应的法律规则而造成的。
可见，从自然法学的视角看，是不存在法律漏洞的。
到19世纪，概念法学盛极一时，概念法学认为法律概念是由上下不同的层属关系构成的，这些层属关系又构成一个系统的法律体系，法律体系自身具有逻辑自足性，当某个下位阶概念缺乏的时候，可以在其上位阶较为抽象的概念中寻求援助，直至在抽象的概念中演绎出待决案件所需要的具体概念。
于是，法官在案件裁判的过程中，只要从概念出发，依据形式逻辑的三段论方法进行简单地演绎，适用法律的时候像自动售货机一样，只要能够使用正确的类推规则，就能够从法律的一般规范推导出所需适用的法律规范，从而产生判决。
从其强调法律体系逻辑自足性而言，法律秩序也是不可能存在漏洞的。
由凯尔森创立的纯粹法学认为，法律秩序就是法律规范的一种等级体系，处于较低层次的法律规范的创立方式来源于该体系内更高级别的规范，而后者则由较高级的规范所决定，这种“上溯”的结果终会达到一个最高级的基本规范。
可见，以基本规范为基石和主要组成部分的法律秩序内部，各个规范的效力和原则是通过各级规范的层层委托得来的。
在这样一个法律秩序内，任何一个层级的法律规范都能够在该体系中获得其效力的理由和根据。
由此，如果在案件裁判中缺乏法律对相关内容的规定时，法官不能认为在整个法律秩序中缺乏该法律规范，而只能将这一行为看做是法官在现行法律规范层级中创设了一个来源于上级规范的不同于一般规范的个别规范。
法律漏洞刑事案例(3篇)
第1篇一、案件背景某市A区人民法院审理了被告人李某盗窃一案。
李某因涉嫌盗窃被公安机关抓获，经审理查明，李某在2018年5月至6月期间，先后在A区某商场、某超市等地盗窃价值共计人民币5万余元。
根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，李某的行为已构成盗窃罪。
然而，在案件审理过程中，由于法律漏洞的存在，导致判决出现了争议。
二、案件争议焦点1. 刑法漏洞导致判决不公本案中，李某的盗窃行为符合《刑法》第二百六十四条的规定，但具体量刑时，却因法律漏洞导致判决存在争议。
根据《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”然而，在《刑法》中，并未明确规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准。
这导致在审判实践中，法官在确定盗窃罪的量刑时，存在较大的自由裁量权。
在本案中，由于李某的盗窃金额未达到“数额巨大”的标准，因此法院对其判处三年有期徒刑。
2. 缺乏司法解释，导致法律适用困难《刑法》第二百六十四条虽然对盗窃罪进行了规定，但在司法解释层面，却存在一定的空白。
例如，在确定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准时，缺乏明确的司法解释。
这导致在审判实践中，法官在适用法律时存在困难，容易导致判决不公。
三、案例分析1. 刑法漏洞导致判决不公本案中，李某的盗窃行为虽然符合《刑法》第二百六十四条的规定，但由于法律漏洞的存在，导致判决存在争议。
在确定盗窃罪的量刑时，由于缺乏明确的司法解释，法官在自由裁量权较大的情况下，可能对李某的判决过于宽松。
这显然有悖于我国刑法“罪刑法定”的原则。
2. 缺乏司法解释，导致法律适用困难在《刑法》第二百六十四条中，虽然对盗窃罪进行了规定，但在司法解释层面，却存在一定的空白。
填补法律漏洞法律解释与法律漏洞填补
填补法律破绽-法律解释与法律破绽填补法律解释与法律破绽的填补中国政法大学____级法理学专业硕士研究生姬晓红前言法律规那么是以高度抽象、概括的标准和概念的形式出现的，而标准和概念又是以文字的形式表达的。
因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。
然对成文法的解释绝非一件易事。
欲使成文法可以最大限度的释放其光辉，解释者不仅要解读法律标准和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规那么和事实的互动关系为内容的深度阐释。
本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律破绽以及法律破绽的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。
故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规那么，而在于在此根底上结合详细的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。
也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。
我认为法律解释有广义和狭义之分。
〔一〕、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比拟、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、详细化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比拟解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指按照法律条文的外表意思以及通常的使用方法所作的解释。
其根据是法律标准属于社会标准，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
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法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。
换言之，法律必然'有漏洞'。
"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。
在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。
那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。
况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。
人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。
因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。
（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
（四）法律意识形态的多元化，也是法律漏洞产生的原因之一多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。
由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。
二、习惯法对法律漏洞的填补（一）法律对漏洞的填补所谓法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。
[3]当存在法律漏洞时，法官不能成为机械的执行者，必须填补漏洞，并解决法律制度之间的冲突，以使得法律适应不断变化的社会情势。
法官之所以需要填补漏洞，"这首先因为有'禁止拒绝裁判'的原则在先，换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁判"。
[4]其次是满足个案的需要，在出现法律漏洞的情况下，表明了立法的不完善，应尽可能通过法律的立、改、废来弥补，但是，当法官遇到待决案件又无法律依据时，立法者并不能直接有效地作出回应。
（二）习惯法对法律漏洞的填补1、学者观点。
法官在填补法律漏洞时需要运用一定的方法。
以惹尼为代表的法国科学学派，认为对于法律漏洞绝不能像概念法学那样以逻辑方法补充，而应以科学自由探究，去发现社会生活生成的"活法"，予以补充。
笔者认为在日常生活中经过人们的反复实践，并得到人们普遍确认和认可的习惯法应属"活法"之列。
卡多佐认为："当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告。
那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做出的;这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。
" [5]梁慧星教授把法律漏洞的填补方法分为：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。
[6]笔者认为卡多佐和梁教授提出的"习惯"应作"习惯法"理解。
日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。
因此，并不是任何习惯都可以作为直接填补法律漏洞的依据，只有习惯上升为习惯法以后才能作为填补法律漏洞的方法。
王利明教授则直接将习惯法作为填补法律漏洞的方法，认为填补法律漏洞的方法主要包括：类推适用，目的性扩张，目的性限缩，基于习惯法和比较法填补漏洞，以及基于法律原则填补漏洞等。
[3]2、我国的司法实践。
从我国的实际情况来看，我国是承认习惯法作为法律渊源的。
例如,1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出："如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。
"梁慧星教授认为，我国民法上依习惯补充法律的典型例子，是1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，其中引用了民间习惯：有约定期限者，该期限届满10年。
未规定期限者，满30年，不得请求回赎。
[6]三、习惯法填补法律漏洞的原因分析虽然制定法在现代社会越来越发达，并日益完善，但是，由于种种原因其仍然不能完全排斥习惯法在填补漏洞方面的功能。
并且由于习惯法作为特定地区，特定人群长期默认、遵守的行为规则，具有惯行性、可预测性、客观性和确定性等特点决定了其可以发挥拾遗补阙的功能。
（一）习惯法填补法律漏洞的前提性分析——制定法自身存在缺陷根据中国的实际，笔者认为法律漏洞在我国的语境下，应该是制定法的漏洞，是制定法自身存在的违反计划的不圆满性和不周延性。
当存在法律漏洞时，只是制定法存在缺陷，而不是整个实证法存在缺陷。
因此，在国家制定法存在缺陷的情况下，就表明存在法律漏洞，此时可以借助除制定法以外的实证法如习惯法等其他法律渊源来填补漏洞，正如彼得休斯所言，"在法律适用中，我们不仅仅要运用制定法，解释制定法，而且要进行法的续造（即漏洞填补），因此，制定法并不是法律适用中的唯一依据"[3]。
虽然目前成文法体系越来越庞大，越来越详尽，但是，受到立法技术的限制及制定法自身存在的滞后性、模糊性、不确定性等缺陷，其仍然不可能完全预测到社会现实生活中可能发生的所有情形和纠纷，从而预设所有的法律规范，因此，仍然需要借助于习惯法进行漏洞填补。
由此可见，习惯法发挥作用只能是在法律存在漏洞时，而不能肆意扩大习惯法的适用范围。
（二）习惯法的内在特点决定了其可以作为填补法律漏洞的依据1、习惯法的惯行性习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员处于维持生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。
[7]它是人们长期以来生产生活经验的总结，为社会所知悉并得到普遍的遵守，具有惯行性。
习惯法的惯行性也称为反复适用性，是使习惯作为规则可以约束人们的行为，其约定俗成、世代相传，规范着人们的行为，并指导者人们的生活，虽然其没有国家强制力保障实施，但是，它仍然具有一定的约束力。
[8]由于习惯法是基于人们的惯行和对其产生的"法"的确信而形成的，并且在实际生活中现实的发挥着作用，成为约束人们行为的"活法"。
因此，习惯法填补法律漏洞具有一定的天然优势。
2、习惯法的可预测性"习惯法不是凭空产生的，它来自于社会中业已存在的各种各样的习惯，离开习惯，习惯法便无从产生；而且，当某一特定群体成员'开始遵守而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法便产生了'。
"[9]可见，习惯法来源于习惯，而习惯本身又是人们自觉遵守的行为规则，它在社会实践生活中自觉地调整着人们的行为。
当存在法律漏洞的情况下，制定法对相关行为规则的规定是不明确的，而来源于习惯的习惯法，作为人们生产生活中实际遵守的现实存在的行为规则，它的相关内容是预先明确的，行为界限是清晰地，因此，其可以作为填补法律漏洞的依据。
3、习惯法的确定性和客观性习惯法是确定的，明白无误的，彼此知晓的，其内容、范围、权利义务都是清清楚楚的。
[9]并且，习惯作为一个客观事实是预先存在的，决定了习惯法也是客观存在的，其不依法官的主观价值判断而发生变化。
因此，法官可以发现和审核习惯法，但并不能对于习惯的内容进行更改，相对于其他的法律漏洞填补方法，采用习惯法进行漏洞填补时，法官的主观能动性被限制到较小的范围，这样既限制了法官的自由裁量权，防止任意妄为，又填补了法律漏洞。
此外，习惯法所调整的社会关系有不少是国家制定法所没有调整的，比如社会交往、丧葬、宗教信仰等方面的规定是习惯法所独有的。
此外，在国家制定法和习惯法都调整的社会关系上，习惯法的规定比国家制定法更为明确、更为具体、更贴近各民族群众的日常生产生活，能弥补国家制定法比较原则、抽象的缺陷。
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