浅析股东诉权股东代表诉讼制度
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、股东代表诉讼的涵义及特征股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。
该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。
⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。
在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。
在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。
德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。
因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。
因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。
只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
、股东在公司中的地位具有二元性。
关于我国股东诉讼制度的分析与探讨
应当经法院批准并有 义务 向其他股东披露与此有关事项。 ２３５ 诉讼的法律后果不同。直接诉讼 中， ．． 股东是诉讼结果的直 ３ 、 ５ １ ４ １ ０ １ ２ １ ３ １ ３条 中 。 第 ２ 、４ ７ 、４ 、 ８ ４ ７ 、４ 、５ 、 ５ 、 ５ 、８ ２ ３ 、５ ４ １ ３条 中 接承担者 ， 原告股东享有形式上或实质上 的诉权 ， 无论原告胜诉和败 对股东 的两类八项权利进行了具体规定 ： 自益权包括 ： ① 股东要求公 诉 ， 切 利 益 或 风 险均 归属 于原 告 股 东 ， 果 股 东 胜 诉 ， 会 获 得 赔 一 如 将 司 收购 股 权 之诉 讼 权 利 ； 东 要 求 查 阅公 司 会 计 账 簿 的权 利 ： 东 启 偿 。 生 诉讼 中 ， 告 股 东 具 有 形式 上 的诉 权 ， 质诉 权 归于 公 司 ， 股 股 派 原 实 股 动公示催告程序 的权利 ： 股东维护 自身权益的其他权利。 ②共益权包 东胜 诉 的情 况 下 ， 得利 益 归属 于 公 司 ， 东 不 能获 得直 接 赔 偿 。如 所 股 括： 股东请 求撤销公司会议决议的权利 ； 股东请求司法解散公司的权 原告股东败诉 ， 则该案的判决亦对公司产生效力 ， 即其他股东和公司 利； 股东请求公司提起诉讼 的权利 ； 股东直 接提起诉讼的权利。 不得 就 同一 理 由再 次 提 起 诉讼 。 在股东诉讼的两种类型中，公 司法》 １ ３条规定 了股东直接 《 第 ５ ３ 我 国 股 东 派 生诉 讼 中存 在 的具 体 问题 诉讼提起权。《 公司法》 １ ０ １ ２条规定股东派 生诉讼提起权 。 第 、５ ５ 我国 《 公司法》 ２条虽然对股东派生诉讼制度做出 了规定 ， １ ５ 但 ２ 股 东直 接 诉讼 与 派 生 诉 讼 的 比较 研 究 这一 条 文 在 限 制 派生 诉 讼 ，防止 滥 用 派 生 诉讼 提 起 权 方 面没 有做 出 世界 各国公司法 中都规定 了股东诉讼制度 的两种基本 类型 ， 即 详尽全面的规定 ， 股东派生诉讼存在被 滥用 的危险， 有可能成为条文 股 东 直接 诉 讼 制度 和 股 东 派 生诉 讼 制 度 。 上 的制 度 而 发 挥 不 了 实际 作 用 。 ２１ 股 东 直接 诉 讼 制度 概 述 股 东直 接 诉 讼 ， 股 东 为 了 自 己 的 ． 是 ４ 完善 我 国 股 东诉 讼 制 度 的思 考 利 益 而基 于 股份 所 有 人 的 地位 向其 他 侵犯 自己权 益 的 公 司 、 事 、 董 监 随 着 我 国社 会 的进 步 和社 会 主 义 市 场 经济 的不 断 发展 完 善 。 公 事 或 其他 股 东 提 起 的诉 讼 。 它 的性 质 是 股 东 为 了 自 己的 利 益而 提 起 司 早 已成 为 重 要 的市 场 主 体 ， 股 东则 又 是 公 司 的 重要 组 成 部 分。 而 公 的诉讼 ， 是一种 自益权。 我国《 公司法） ２ ３ 、 ５ １ ４ 侣３条规定 了 司 是 由股 东 出资成 立 并 发 展 的 ， ２ 、４ ７ 、 ４ 、 因此 ， 股 东权 利 的保 护 也变 得 越 来 对 股东的 白益权 ， 股东可以基于此规定行使直接诉讼 的权利 ， 主要是防 越 重 要 ， 求 也 越 来越 高。 要 止公司及其管理 者滥用公司的权利而损害中小股东的利益，对公司 首先 ， 由于股东对公司有最切身的利益 ， 有最大 的动力去从事阻 治 理 结构 中的 不 足起 着 弥 补 作用 ， 利 用 法 院 中 立地 位 来 解 决纠 纷。 止 损 害 公 司 和 自身利 益 的 行 为 。完 善 股 东诉 讼 制 度 不 但是 保 护 股 东 并 ２２ 股 东 派生 诉 讼 制度 概 述 股 东 派 生 诉 讼 ， 指 当公 司 利 益 受 利益 的需要 ， ． 是 而且通过股东诉讼 ， 还可以发现公 司法人治理结构中的 到他人 ， 尤其是受到控股股东 、 董事及其他高级管理人 员等 的侵害 ， 缺 陷和 不 足 。 而公司怠于追究侵害人的责任时 ，符合法定条件的股东以自己的名 其次 ， 完善我国的股东诉讼制度 可以积累相应的司法经验， 进而
浅析公司法中的股东派生诉讼制度
浅析公司法中的股东派生诉讼制度[摘要]股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法均加以规定的一项重要制度。
它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。
我国公司法确立a了股东派生诉讼制度，这为公司的长远发展和健康运行提供了法律上的保障。
[关键词]实体权利；派生诉讼；直接诉讼一、公司法有关股东实体权利的规定《公司法》第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，同时增加和细化了股东的一些具体权利，不仅加强了对中小股东利益的保护，而且为派生诉讼制度的运行提供了保障。
从学理上分析，有关股东实体权利的法律规定薄弱时，即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。
可见有关股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本，也是股东直接诉讼的基石。
在股东应当享有的权利中，规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的，罗列股东的各种权利总不能穷尽，凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为，肯定违反忠实义务或者勤勉义务的规定。
另外，为了减少不必要的派生诉讼，法律应当规定董事会和控股股东负有尽一切可能维护公司利益的责任，同时赋予监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。
从《公司法》规定看，第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第149条规定了不得挪用公司资金、不得私立账户存储公司资金、不得与公司进行交易、不得接受交易佣金、不得与公司开展业务竞争等具体义务。
这些规定不仅使小股东的派生诉讼有了实体权利的支持，而且为大股东和董事树立了道德和法律的规则指引，促使他们在行权时能够自我约束，以足够的勤勉和谨慎开展工作，公平对待小股东的利益。
二、股东派生诉讼制度解析我国公司法对直接诉讼着墨较多，对派生诉讼规定不全。
笔者拟就公司法规定的派生诉讼的诉讼主体、提起条件加以分析。
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
试论股东代表诉讼制度
百五十条规定的情形 的 ， 有限责任公 司的股 东、 股份有限公 司 的股东 ，可 以书面请 求监事会或者不设监事会的有限责任公司 的监事向人民法院提起诉 讼 ；监事有本 法第 一百五十条规定的
连续一百八 十 日以上单独 或者合计持有公司百分之一 以上股份
当行为的禁止 ， 和恢 复均包 括在 内。 撤销 此立法例更符合股东代
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经济工作・Ｃ Ｎ ＭＣＰ Ａ ＴＣ Ｅ Ｏ Ｏ Ｉ Ｒ Ｃ ＩＥ
资产证券化信托模式的探索
文／ 陈
一
微
产 生的现金流 为支撑 ，在 资本市场上 发 行证 券进行 融资 ，对 资产 的收益与风 险 进行分离 与重组 的过程 。资产证券化 的 本质特征 在于其风 险隔离机制 。证券化 得 以完成 的关 键 ，也 是证 券化结构 的最
事人则不可能成立 ，尤其是股东代表诉讼与普通 民事诉讼相 比
有诸多特殊之处。 由此 ， 我们有必要对股东代表诉讼 中的当事人 做一简要分析。
（ ） 一 原告
的规定向人民法 院提起诉 讼。 该 条文是提起股东代表诉讼的 ”
，
明确法律依 据 ，结合 国外关 于股 东代表诉讼 的立 法规定和司法 实践 ， 笔者就该条文做一 简要解读 。
表诉讼制度的宗旨 ， 笔者对 此比较赞 同。
情形的 ， 述股东可以书面请求董事会 或者不设董事会的有限 前
责任公司的执行董事 向人 民法 院提起诉讼 。 监事会 、 不设监事会 的有限责任公 司的监事 ， 或者董事会 、 行董事收到前 款规定的 执 股东书面请 求后拒绝 提起 诉讼 ，或者 自收到请求之 日起三十 日 内未提起诉 讼 ， 或者情况紧急 、 不立 即提起诉 讼将 会使 公司利益 受到难以弥补的损害的 ，前款规定 的股东有权为 了公司的利益 以自己的名 义直接 向人 民法院提起诉讼 。他人侵犯公司合法权 益， 给公司造成损失的 ， 条第 一款规定 的股东可 以依照前两款 本
股东代表诉讼制度完善论文
浅析股东代表诉讼制度的完善摘要：05年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，虽然此条文完善了股东权益救济机制，但是该规定尚不够具体、完善。
要使股东代表诉讼制度在保护中小股东利益上真正发挥作用，必须从诉讼主体、前置程序、诉讼时效、案件管辖等多个方面完善相关立法。
关键词：公司法股东代表诉讼中小股东利益完善2005年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，其内容是：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向人民法院提起诉讼。
监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
但其不足之处是，新公司法对股东代表诉讼中公司及其他股东的诉讼地位、诉讼时效、诉讼费用承担、诉讼管辖及处理程序等相关重要问题却没有具体规定。
显然，要真正贯彻实施股东代表诉讼制度，保护公司利益进而保护公司股东利益，有必要对现行股东代表诉讼制度进行补充和完善。
一、股东代表诉讼中诉讼主体的地位1.原告的确定各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是对股东持股时的要求。
英美法系国家采用”当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。
大陆法系国家则采用”持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。
二是对股东持股数量的要求。
大陆法系国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。
而我国新《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。
同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。
因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。
【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。
（一）案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。
后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。
因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
股东代表诉讼制度分析
股东代表诉讼制度分析作者：来源：《现代工商》2013年第07期股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
一、法律依据《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、主体资格以及前置程序我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。
根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。
《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。
只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。
《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。
若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
浅析股东代表诉讼制度
或 者 董 事 会 的决 定 ， 其 意 志 上 升 为 公 司 意志 ， 其 自身 谋 求 使 为 利益 ， 重损害公司的利益 ， 严 自然 而 然 使 得 小 股 东 的利 益 无 法 得 到 保 障 。在 公 司遭 受 侵 害却 因种 种 原 因 怠 于 或 拒 绝 行 使 其
见 的和 谐 ” 事 物 内部 结 构 深 层 的 和 谐 ， 是 只有 用 “ ” 能 体 会 心 才
ｌ
浅 析 股 东 代 表 诉 讼 制 度
陈 哲 孙 建议
（ 沂大学 法学 院， 临 山东 临 沂 ２ ６０ ） ７ ０ ０
摘 要 ： 东代 表 诉 讼 是 我 国《 司 法》 确 立 的 一 项 具 股 公 新 有 跨 时 代 意 义 的 重要 制 度 ． 它为 救 济 中 小股 东 的权 益 开 辟 了 “ 航 路 ” 更 为切 实地 保 护 公 司和 中小 股 东的 利 益 。 文 探 讨 新 ， 本 股 东代 表 诉讼 制度 的 应 然 价 值 ． 其 发 挥 应 有 的 作 用 ． 而 为 使 进 我 国社 会 主 义 经 济 的发 展 保 驾 护航 关 键 词 ： 东代 表 诉 讼 特 质 应 然 价值 股
到。 为什 么 “ 不 见 的 和谐 比看 得见 的 和谐 更 好 ” 因为 看 得 见 看 ？ 的 和 谐 实 质 上 是 由看 不见 的 和谐 决 定 的 ， “ 中而 秀 外 ” 这 即 慧 。 就 告 诉 我 们 ， 建 设 和 谐 社 会 ， 须 努 力 提 高 人 的 自身 素 质 。 要 必 只 有 人 内 心 的 和谐 发 展 ， 能 更 好 地 建 设 和 谐社 会 。 羡 林 先 才 季 生 曾 说 ：和 谐社 会 建 设 关 键 是 人 内心 的和 谐 。 这 是 最 高 层 次 “ ” 的 和谐 ， 每 个 人 应 该 努 力 追 求 的 。当前 人 与 自我 不 和 谐 的 主 是 要 表 现 是人 性 物 化 ． 能 正 确 理 解 和看 待 生命 的 价 值 与 意 义 ， 不 过 多 追 求 物 质 财 富 、 质 享 受 ， 视 或 轻 视 精 神 财 富 、 神 追 物 忽 精 求 。 因此 ， 必须 培 养 和 提 升 广 东 人 的物 质 需 求 有 限 素 质 、 神 精 修养素质等 。 （ ） 升 物 质 需 求有 限 素质 。 物 质 需求 历来 被 看 作 是 无 一 提 限 的 ， 而 导致 人 们 把 物 质 需 求 当 作 人 生 的第 一 需 要 ， 纷 拜 从 纷 倒 在 商 品 和 货 币 面 前 ， 物质 当作 生 活 的 全 部 目 的 ， 的 价 值 把 人 不 断 被 贬 抑 ， 在 精 神 上 陷入 虚 幻 境 地 ， 重 阻 碍 人 的 全 面 发 人 严 展 。 物 质 需求 有 限 素 质 要 求 人 们 认 识 到 ： 自然 法 则 有 始 有 终 ， 整 个 人 类 作 为 一种 自然 的物 质 存 在 是 有 限 的 。 因此 ， 质 需 求 物 有 限 素 质 就 是 要 把 人 对 物 的 追 求 限定 在 一 定 合 理 的度 内 ， 这 个度 就是 ， 能 调 动 人 们 生 产 的积 极 性 ， 不 致 走 向人 性 物 化 既 又
论新《公司法》确立的股东代表诉讼制度
具 有 重 要 的 意 义 ． 保 护 公 司 、 东 利 益 干 公 司 的 长 远 为 股 ¨ 发 展 与 健 康 运 行 提 供 了 强 有 力 法 律 上 的保 障 。 本 文就 新 《 司法 》 立 的股 东 代 表 诉讼 制度 进 行 初 步探 讨 ， 公 确 以期对 实施 股 东代 表诉 讼制 度抛 砖 引玉 。
次会议 通 过 ， 于２ ０ 年 １ １ 并 ０６ 月 日起 施 行 。 《 司 法 》 新 公 认 真 总 结 了 我 国 公 司 发 展 的 实 践 经 验 ，大 胆 吸 收 了 围外 些 行 之 有 效 的 做 法 ，借 鉴 了 国 外 对 股 东 代 表 诉 讼 制
一
度 立 法 的 有 益 经 验 ，也 明 确 规 定 丁 股 东 代 表 诉 讼 制 度 （ 第 １２ ）这 是 我 同《 司法 》 法上 的重 大 突破 ， 见 ５条 ， 公 立 填 补 了立 法 上 的 空 白 与 漏 洞 ．这 对 于 保 证 公 司 义 务 的 执 行 ． 督 公 司 董 事 、 级 管 理 人 员 、 事 代 表 公 司 从 监 高 监
菲 律 宾 、 本 和 我 国 台 湾 地 区 的 商 法 或 公 司 法 Ｉ 都 肌 定 ｆ ｌ 了 股 东 代 表 诉 讼 制 度 。 同新 《 司 法 》 入 股 东 代 表 诉 我 公 导 讼 制 度 ， 适 应 市 场 经 济 和 与 同 际 接 轨 的 需 要 ， 强 了 是 加
诉 讼 足 股 东 冈 公 司 或 其 他 人 侵 犯 其 合 法 权 益 ， 为 了 维 护 自 的 利 益 而 基 于 股 份 所 有 人 的 地 位 以 自 己 的 名 义
直 接 向 公 司 或 者 其 他 人 提 起 的 诉 讼 。 诉 讼 代 表 人 诉 讼 是 民 事 诉 讼 法 对 解 决 群 体 性 纠 纷 所 规 定 的 一 种 新 的 制
股东代表诉讼制度的探讨
列为诉讼参加人 。因为公司若作为诉讼参加人 ， 或者支持被告， 或者 支持原告 ， 这与代表诉讼的宗 旨相悖 。因此 ， 将公司作为实质上的原 （ ） 东代表诉讼 的管辖 三 股 我国民事诉讼法和公司法对股东代表诉讼 的管辖未作明文规定。 是侵害公司利益之人， 因此一般 由侵害公司利益人 的住所地法院管辖，
有 起 算 点 ， 要连 续 持股 ｌＯ天 即可 ； 三 ， 只 ８ 第 起诉 前 １０天 连 续 持 股 。 ８
２０ ０ ５年 ｌ Ｏ月 ２ ７日通过 的新公司法第一次在我国确立 了股东代 表诉讼制度 ， 开创 了我国历史先河。从没有到确立， 这无疑 是一大进 步， 为中小股 东提供了必要 的救济手 段， 保护 了中小股 东的利益， 但是 也是 由于该项制度的初次建立， 难免粗疏 ， 程序上欠缺很多更细致、 更 具体的规定， 缺乏一定的操 作性 ， 下面就这些方面进行研讨 。
文章 编号 ： ９０ ９ （ ０ ９０ —６ — １０ —５ ２２ ０ ）６０ ７０ ０ １
以上单独或者合计持有公司 １ ％以上股份， 才有权提起股 东代表诉讼。 对“ 持股连续 ｌ ０日” ８ 的理解， 法律没有做出规定， 因此存在三种理解： 第一种 ， 以侵权行为发生时为起算 点， 自此连续持股 １０天； 二， ８ 第 没
一
我倾向于第一种 理解 。借鉴美 国的“ 当时持股原则” 我认 为， ， 原则上 应将股东限定为不法侵 害行 为发生之 日起算 １ ０日内持有股 份的股 ８ 之前， 但其行为或后果在原告成为股东之后仍在继续进行或对公司产 生影响， 则股 东有权提起代表诉讼 。
浅谈我国股东的诉权理论
众所周知 ， 现代公司制度是适应社会 化大生产 与市场经济 １３ ５ 条规定 了股东直接诉讼权 ，公司法》 第 １０ １２ 规定股 《 ５ 、５ 条
运行需要而发展起来 的， 它是现代企业制度的典型 。由于公司 东派生诉讼权 。所谓直接诉讼 ， 又称股东个人诉讼 ， 是指 中小股
的财产权所有权 与经营权产 生了分离 ， 此时 ， 公司股 东的权益 东在个人 权利受到侵 害 以后 ， 自己的名义 ， 以 为了 自己的利益 受到侵 害的风 险大大 增加 。为了维护股 东的合法权益 ， 保护股 并寻求对 自己的补 偿而 提起 的诉 讼。直接诉讼制 度是我 国旧 东的投 资积极性 ，现 代公司制度 首先设置 了内部治理结构 ， 即 《 公司法》 既拥 有 的保护 股东权益 的诉讼制度 。新 《 司法》 公 第
财经纵横
浅谈我 国股东的诉权理论
田吉路
（ 安微财经大学法学院， 安徽 蚌 埠 ２ ３４ ） ３ ０ １
【 要】 摘 股东权益保护是公司治理的核心问题， 尽管 ２０ 年新 司法》 ０６ 赋予股东诸多权利， 但对于股东诉权的制度供给显 然不足， 这使得（＼ ｃ 司法》 ／ 厶 的可诉性很差， 实践中法官常依据一般民事案件的裁判理念处理涉及股东与公 司及高管人员纠纷的案
股 东大会 、 董事会 、 监事会 、 经理层等机关分别行使公司的各项 １３条继续保 留了这 一制度“ ５ 董事 、 高级管理人 员违 反法律、 行 权 力， 并保持它们之间 的相互独立， 相互制约 的制度 ； 但是 内部 政法规或 者公司章程 的规定 ， 损害股 东利 益的 ， 股东可 以向人 股 又称股东代表诉讼， 东代 股 治理结构 也存在先 天不足 ， 因而无法完成保护股东合法 权益 的 民法院提起诉讼。 ” 东派生诉讼 ，
建立我国公司股东代表诉讼制度的思考
首先 ，股东提起 诉讼前应向公 司提 出书面请 求要求公司进
行起诉 。 这是因为股东提起代表诉讼 的前提条件 ， 就是公司拒绝 或怠于行使诉权 ， 若股东在提起 代表诉 讼前 ， 向公司提 出书面 不 请求 ， 那么怎么确定公 司有拒绝 或怠于起 诉的意图 ， 而书面 申请 中应当简单载 明所欲起诉的对象和理 由。 并且 ， 除非所欲起诉 的
三、 关于诉讼的前 置程序
特殊 的独立的诉讼参加人 ， 讼地位类似 于证人 。 其诉
五、 诉讼管辖 由于股东代表诉讼该类案件 的审理 ，多 涉及 到公 司设立时 各股东之间 的协 议 、 章程及董事 、 经理行 为 的审 查与认 定 ， 有关 证 据也多在公 司所在地 ， 实行 专属 管辖有 实际意义 。 因此 ， 有必
配。 这是因为如果不 当行 为人是公 司的大股东或某些股 东 ， 从他
对象为公司监事 ， 的书 面请求应 当 由监事会给予答 复， 股东 在被
诉对象为监事 时 ， 由董事会采取 相应措施 。 则 其次 ， 国应 该借 我 鉴 日本和我国 台湾地 区的做 法 ， 确立一定 的等待期 （ ３ 以 ０日为 宜） 以作为判断 内部 救济是否失 败 的标准 。 当然 ， 在规定 固定期 限的同时 ， 也应做 出一些 弹性安 排 ， 例如规 定若 期限届满将造成 公司不可挽 回之损失时 ， 股东可 以提前提起诉讼 。
无独 立请求权的第三人 。 由此分析 ， 在公 司的诉讼地位上 ， 可借鉴 日本 的做法 ， 防止原告 股东诉讼行 为不 当 ， 为 法律应 为公司提供 直接参 加诉讼 的途径 ， 公司列为 本案当事人 ， 其定性为一种 将 将
股东或大股东违反其对公司应尽 的忠实义 务而对公司承担 的责
浅议我国的股东派生诉讼制度
种诉讼制度 ，其基本 的运作原理是指公 司利益遭受 损害 ，公 股东一般只能按照股份 比例享有公 司利益。
司因各种原 因没有 向公司利益 的侵 害人 提起诉讼 追究赔偿 责任
二、我 国股 东派生诉 讼制 度的 发展及 现状
我 国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度 的明确规
定。 １９ 年 的公 司法在股东诉讼权利方 面的规定仅 限于一 些框 ９３
律特征主要表现为 ：
能或怠 于通 过诉讼追究董事 的责任时 由谁来代表公 司提起诉讼
１条 １ ．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所 在公 司的 加 以明确 。其 １ １ 的规定也仅仅 只是对 于股东直 接诉讼 的规 权利损害救济 。原告股东与侵害公 司利益 的被告之间不存 在直 定 ，并未能涉及到股东代表诉讼的情况 。
摘要 ：随着我 国新 公 司法颁布施行 ，股 东派 生诉讼制度作 于行使其诉 权时 ，股东 才得 以自己的名义公 司利益提起诉讼 ， 为中小股 东权益保 护的最后一道屏 障 ，正式纳入 中小股 东权益 原告股 东仅享有形式意义上的诉权 ，因此 ，它具有代位性质 。 ２ ．公 司利益遭 受损害往往 间接导致多 数股东 自益权 的损 保护体 系。但是 该规 定仍停 留在框 架设 计阶段 。存在着过 于原
则化和不具备 实务操 作性的缺 陷。文章从 新修 订的 《 司法》 公 相 关规定入 手 。结合我 国的实际情况 ，对股 东派 生诉讼制度的 完善进行初步探讨。 关键词 ：股 东派生诉讼 制度 ；原稿股 东；被告 范围
一
失 ，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一 的。法 院判决
的效力及 于全体受害股东 ，因而 ，它具备代表人诉讼 的性质。
接利益关系 ，是公司利益遭受损害 ，而公 司或实 际控 制人 又怠
浅论股东代表诉讼
为原告 参加诉讼 如果强制 公司 作为原告 参加 诉讼 则 提起诉讼 的原
告股东就无 立足 之地 也就 不称其 为股 东代表 诉讼
, , , 。
。
,
利 弥补公 司治 理 接轨缺 陷和其他救 济方法 不足 的 必要手段 它 在防 止公司 董事 经 理及 其他 高级 管 理 人员滥 用职 权侵 害公 司和 小股 东合 法权益 方面发挥 着重要作用 它可以有 效地对 控股 股东 的优势地 位进 行 制衡 克 服控制者 的权力滥用 最终也可以 实现公 司 利益 的最大化 二 股 东代 表诉讼 的特 征 第一 股东代表 诉讼是基 于 股东所在公司 的法律救济请求权产生 的 这 种权 利 不是 股 东传统意义 上 的因 出资而 享有的 股 权 而 是由公 司 本身 的权利传 来的 由股 东 行使的权 利 第二 股 东 代表诉讼的原告必 须是公司 的股 东 但并不是只要 公 司 的 股东就能诉 股 东 代表诉 讼 的不同 的 国 家对原告股 东的资 格有不 同 的 限制
。 ,
我国公 司 法虽然初步确立 了股 东代表诉讼 制度 但 股 东代表诉讼 在我国尚 处 于起 步阶段 缺 乏 完整的配套制度
, , , 。
,
从我国国 情出发 对
。
,
股东代表诉 讼 应采取激励机制 对原告 的资格 限制应放 宽 法院受理
股 东与 经 营管理 者 的利益冲
,
案件后 应 当公 告通知 公司 的其他 股 东 可 以作 为 共同 诉讼 人 参加 诉
第三 公 司参 与诉 讼 有 利于 查清事实 节约
, , ,
,
诉 讼成本 公 司 作为侵 害行 为的直 接 受害 者 对 诉 讼 争 议 的 事 实是 清
,
浅议股东代表诉讼制度
２ 正 确 处 理 股 东 代 表 诉 讼 的 适 用 范 围
股 东代 表诉讼 的适用 范 隔是 指股东代 表诉讼 适用 于哪 些人 的 哪 些 行 为 ，包 括 被 告 范 同 和 诉 讼 对 象 范 同两 个
建立。本 文对股 东代 表诉讼 进行 了较 为深入 的法理分析 ，并对我 国构建股 东代表 诉讼 制度提 出了一 些参考性 建议 。 ［ 关键 词 ］股 东代表诉讼 ；法理 分析 ；构建
［ 中图分类 号］ Ｄ ４ ９ Ｆ １． １ １
［ 文献标识 码 ］Ａ
［ 文章 编号 ］ １０ ６ ３ （０ １ １ ０ ３ ０ ０ ５— ４ ２ ２ １ ） ８— １ ８— ｌ
益 。建立我 国的股东 代表诉 讼制 度不应 只是对他 国立法 的
照抄 照搬 ，而应是深 入剖析 其理 念 ，以此 为指导 ，结合 我
国实 际 ，在 他 国 立 法 的 基 石｛ ｛上有 所 发 展 、有 所 创 新 。 ｌ
理经营判 断规 则考虑来决定 是否提 起股东代 表诉讼 ，因此
立法的精神 应 当赋予股东 更多的权利 ，而不是设 置过多 的 限制性规 定 。作 为一项基 本的诉权 ，法律应 最大限度 地 给予 ，让 更多 的股 东充分享 有 。但 如果股东代 表诉讼没有 适 当地加 以限制 ，势必会 导致公 司营运的紊乱 ，不利于 稳
法 制 天 地
中国市场 ２ １ 车 第１ 期 （ ０１ ８ 总第６９期） ２
浅 议 股 东 代 表 诉 讼 制 度
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
一、股东代表诉讼制度的概念我国公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
在发生该条规定的情形时，公司法接着在第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
”除此之外，该条还规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，上述股东可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。
这就是我国公司法规定的股东代表诉讼制度，它赋予了公司股东为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利。
▲二、股东代表诉讼制度的特征1.救济对象方面的特征。
股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。
此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人权利和利益。
在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的受害人。
2.诉因方面的特征。
股东代表诉讼的诉因并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，就法律关系而言，事实上与股东个人无直接权利义务关系，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东，而是属于公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。
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浅析股东诉权与股东代表诉讼制度在现代公司制度中，常常会出现股东会、董事会违反自己的职责做出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司合法权益的现象，为有效遏制这种现象的发生，股东诉权与股东代表诉讼制度应运而生。
股东诉权是指当股东会、董事会决议存在程序上或容上违反法律或章程规定时，赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。
股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。
笔者从股东诉权与股东代表诉讼制度的概念入手，探讨了我国建立股东代表诉讼制度的必要性，并对如何完善我国股东代表诉讼制度提出了一些构想。
一、股东对有瑕疵的股东会决议的诉权有瑕疵的股东会决议是指多数派大股东违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。
对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。
多数派股东的诚实义务又被称为控股股东的信义义务，该规则被学者称为“公司事务的多数决定原则”。
依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定。
严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：第一，在XX公司中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过控制公司股东会的决议来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。
第二、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。
因此，为了防止控股股东利用对公司的实际控制权和最终承担责任的有限性，通过不正当手段转移利润或权益，美国在司法实践中扩大了信托责任的适用围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”。
这种在公司部制衡机制中，设置对幕后操纵公司大股东进行防的措施，有利于平衡大股东与小股东之间的利益，维护小股东的利益。
正是基于大股东对小股东负有诚实义务，当大股东在股东会上滥用其表决权，小股东就拥有对瑕疵股东会决议提起诉讼的权利。
二、股东诉权所涉基本概念的理解股东诉讼分为两种：一是股东会决议撤销之诉；二是股东会决议无效确认之诉。
股东所涉的基本概念包括：诉权性质、诉讼主体、诉讼原因、判决的效力。
第一、诉的性质。
通说认为，股东大会决议撤销之诉是形成之诉、决议无效之诉是确认之诉。
当股东会议程序时，经股东请求法院给予撤销后，原来的股东会决议形成的权利义务不复存在，而形成新的权利义务；当股东会决议的容或违反章程时，经股东请求法院做出确认决议无效或有效的判决，这不是形成新的权利义务也不具有给付的容，因此决议无效之诉是确认之诉。
第二、诉讼主体。
对原告的资格理论界争议不大，争议较大的是被告应由谁来担当的问题，主要有两种争议；一种观点认为被告应是公司；另一种观点认为如果没有实体法的权益争议，则应作为非诉案件处理，因为只有起诉人而无被告；如果有实体法上的权益争议，则应分为三种情况处理：一是如果争议的股东大会决议使公司受益，公司可以作为被告；二是对股东大会决议投赞成票并因此受益的股东可以作为共同被告；三是公司董事对的股东会决议负有个人责任时，也可作为共同被告。
第三、诉讼原因。
决议撤销之诉所涉及的瑕疵比决议无效之诉所的瑕疵要轻微一些。
前者涉及的主要是程序上的问题，后者涉及的主要是褓上的问题，如决议的容损害了法律规定的中小股东的自益权与共益权。
第四、判决的效力。
《民法通则》规定，民事行为被确认无效和被撤销后，该行为从开始起就没有法律约束力。
因此，对有瑕疵的股东会决议提起诉讼一经判决生效，原则上具有溯及力。
在现代市场经济交往中，股东会决议作出后会与公司外部人发生联系，对他们来说并不知道本公司股东会决议情况。
因此应作出例外规定，从而保护善意第三人的利益。
三、股东代表诉讼制度市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度，其中最有代表性的是美国、日本和我国地区。
所谓股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。
其股东代表诉讼制度设计的主要容如下：第一，起诉股东的资格。
在股东代表诉讼中，为了防止股东滥用诉权，各国和地区法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。
第二、诉前救济。
由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是为原公司监督体制失灵设计的补充救济，因此其适用的前提是公司部救济手段的用尽。
用尽公司部救济指的是股东在公司遭到行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。
第三、股东代表诉讼中的当事人。
在股东代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼更加复杂。
在股东代表诉讼中，原告主要是股东，而被告包括：董事会。
股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为；其他危害公司利益者。
第四、诉讼赔偿。
设计股东代表诉讼制度的出发点就是在保护小股东利益和防止滥用诉权二者间寻找平衡点。
因此，在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿偿，以平衡原、被告两者的利益。
三、我国推行股东代表诉讼制度的必要性股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区公司治理、保护中小股东利益和公司利益的重要保障。
根据我国实际情况，借鉴其他国家股东代表诉讼制度的有益经验，对推进我国公司治理水平有重要作用：第一、确立股东代表诉讼制度能较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位损害公司及中小股东利益的行为。
对于保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。
第二、有效扩大中小投资者维权的围。
我国现有的投资者直接诉讼制度，受到前置程序的制约，大股东或高层管理人员的许多违规行为都不必担心法律方面的压力。
受害股东可以通过民事诉讼要求公司赔偿，公司支付赔偿款后，公司股东可用股东代表诉讼制度要求违规的股东或董事等做出赔偿。
换句话说，股东代表诉讼制度可以避免中小股东“自己告自己”。
对违规公司的无辜股东来说，有了避免代大股东及高层管理人员错误行为“买单”的法律保护途径。
四、建立和完善我国股东代表诉讼制度股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，因此，我们有必要加快公司法的修改，建立和完善我国的股东代表诉讼制度，笔者认为应从以下几个方面着手：（一）股东代表讼诉的原告借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。
至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：⒈对XX公司的股东作为原告的资格不应加以限制。
凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为XX公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份的股东作为原告的资格加以限制。
这是因为股份的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。
（二）公司的诉讼地位在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。
笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。
因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。
因此，将公司作为实质上的原告最合适。
若原告股诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。
（三）代表诉讼的被告代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。
（四）判决的法律后果由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。
因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。
（五）前置程序从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。
当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。
（六）原告股东的担保义务原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。
为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。