股东代表诉讼制度完善论文

浅析股东代表诉讼制度的完善

摘要：05年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，虽然此条文完善了股东权益救济机制，但是该规定尚不够具体、完善。要使股东代表诉讼制度在保护中小股东利益上真正发挥作用，必须从诉讼主体、前置程序、诉讼时效、案件管辖等多个方面完善相关立法。

关键词：公司法股东代表诉讼中小股东利益完善

2005年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，其内容是：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向人民法院提起诉讼。监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但其不足之处是，新公司法对股东代表诉讼中公司及其他股东的诉讼地位、诉讼时效、诉讼费用承担、诉讼管辖及处理程序等相关重要问题却没有具体规定。显然，要真正贯彻实施股东代表诉讼制度，保护公司利益进而保护公司股东利益，有必要对现行股东代表诉讼制度进行补充和完善。

一、股东代表诉讼中诉讼主体的地位

1.原告的确定

各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是对股东持股时的要求。英美法系国家采用”当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。大陆法系国家则采用”持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。二是对股东持股数量的要求。大陆法系国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。而我国新《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定符合我国有限公司人合性特征和股份公司资合性特征，也符合设立股东代表诉讼来维护公司利益进而维护股东利益的目的，同时持续持股180日以上和1%股份也是符合我国目前公司治理实践的要求。最后，在股东代表诉讼中，要防止滥用公司诉权而损害公司和股东利益的情况发生，我们有必要借鉴美国派生诉讼原告股东起诉时的”净手原则”，即规定我国股东代表诉讼中原告股东必须是那些没有支持、批准或者追认公司董、监、高等实施侵害行为的股东。

2.被告的确定

各国对股东代表诉讼的被告资格作了不同规定，日本商法规定的派生诉讼被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的

股东。但美国规定为凡是侵害公司利益的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。我国新修订公司法规定被告为公司董事、监事、高级管理人员和其他侵害公司利益的人。但其强调作为被告的公司董事、监事、高级管理人员必须是在执行公司职务时违反法律、行政法规及公司章程，给公司利益造成了损害的人员。我国公司法对股东代表诉讼被告范围的相对宽泛化规定有利于鼓励股东对侵害公司利益的人提起诉讼，从而保护公司中小股东的利益，激励广大的民间资本投资创业，进而推动我国经济的健康稳定发展。同时，为满足实际操作的需要，今后在修订公司法时应对”他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”情形作进一步的详尽规定。

二、股东代表诉讼的前置程序

股东代表诉讼的前置程序也称”竭尽公司内部救济原则”，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求，要求公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过法定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。在提出股东代表诉讼之前，股东负有向公司提出请求，要求公司对致公司损害发生的人提起诉讼的义务。公司只有在怠于或者拒绝行使诉权的前提下，股东才可代位行使诉权①。

我国新《公司法》第152条也规定了提起代表诉讼的前置程序，即对董事、高级管理人员主张损害赔偿，原告股东需书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，对

监事主张上述赔偿责任，原告股东需书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，只有在上述被请求主体收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，原告股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。新法规定股东提起代表诉讼前要先竭尽内部救济，同时规定了30日的等待期，而且还规定了前置程序免除的情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，可以免除前置程序。只是何谓”情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，仍需作进一步的解释，以便于适用。对此应有具体的司法解释予以界定，而且应尽可能用列举的方式把需要界定的免除前置程序的情形明确化，尽可能避免用比较抽象的原则性规定，以增加实务中的可操作性。

三、股东代表诉讼的管辖

我国公司法并未对公司案件管辖问题做出明确的规定。股东代表诉讼中的被告往往是控制公司的某些董事、监事、高级管理人员，该制度是为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违法行使职权给公司造成损失时的责任，如果按照”原告就被告原则”，由于被告人数可能是多个，且一般分属不同地方，确定管辖较为复杂，也不利于案件的审理。因此，笔者主张我国可借鉴日本相关立法，对于我国股东代表诉讼制度可以规定公司所在地法院的专属管辖权，这样做不仅有利于维护公司利益及其股东的合法权

益，也有利于合理配置司法资源，节约诉讼成本、提高诉讼效率。

四、股东代表诉讼的其它诉讼程序

在股东代表诉讼中由于原告股东并不是直接被侵害人，其提起诉讼的权利属代行诉权，其最终实体权利仍归属于公司，并且牵涉到公司其他股东的间接权利，故原告股东对公司的实体权利不应具有任何处分权。这不同于一般的民事诉讼权利。因为一般民事诉讼中的调解、和解、放弃或变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。

因此，笔者认为，股东代表诉讼中原告股东变更诉讼请求的权利，应以不损害公司利益为前提；而原告股东请求调解，只有在第三人即公司的参与下，法院才能对股东代表诉讼进行调解；对代表诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请法院应当予以严格的审查，包括实体的审查和程序的审查②。另外，如果涉案第三人即公司对书面请求和起诉状中的相关主张已经开始了调查，法院可依照公司的申请或依职权在适当的时间内，暂时中止股东代表诉讼的相关程序。最后，相关立法或司法解释还应当明确规定公司其他股东对股东代表诉讼中的相关和解方案或诉讼情况的知情权及发表异议的权利，因为股东代表诉讼也涉及其他股东的间接权利。

注释：

①引自刘凯、司明：《股东代表诉讼配套制度的完善》，《法学杂志》，2008年第2期。

② [日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社