论间接正犯的着手_以间接正犯的行为构造为视角
论间接正犯实行着手
论间接正犯实行着手【摘要】间接正犯实行着手是指在犯罪过程中，虽未直接参与实施犯罪行为，但却提供了必要的援助或支持。
本文首先介绍了间接正犯的类型和特点，包括共同犯罪中的角色和责任。
然后探讨了间接正犯实行着手的判定标准，强调了必须具备明确的犯罪故意和实际行动。
接着分析了间接正犯实行着手的必要性，指出在一些犯罪行为中，间接正犯的行为对实施犯罪起到至关重要的作用。
案例分析部分通过具体案例解释了间接正犯实行着手的情况及其后果。
最后对相关法律规定进行了总结和概述，强调了对间接正犯的打击和处罚。
结论部分强调了间接正犯实行着手的重要性，指出对其严格打击可以有效遏制犯罪行为的扩散和蔓延。
通过本文的阐述，可以更深入地了解和认识间接正犯实行着手在刑法中的重要作用。
【关键词】间接正犯、实行着手、类型、特点、判定标准、必要性、案例分析、法律规定、重要性。
1. 引言1.1 论间接正犯实行着手的概念及意义间接正犯是指在犯罪行为中，起间接作用或在必经之地，而对犯罪主体的犯罪行为起辅助作用的犯罪人。
间接正犯实行着手是指其已经采取了一定行动，以实现犯罪目的，但尚未完成全部犯罪行为。
间接正犯实行着手的概念涉及到犯罪行为中的分工协作，为主犯提供支持和帮助，促成犯罪行为的完成。
在司法实践中，对于间接正犯实行着手的认定具有重要意义，可以帮助司法机关更好地查清犯罪事实，从而实现对犯罪分子的惩治和社会秩序的维护。
间接正犯实行着手的意义在于揭示了犯罪行为中的复杂关系和分工合作，为司法机关准确认定犯罪责任提供了依据。
通过对间接正犯实行着手的认定，可以更好地追究相关犯罪人的责任，实现对犯罪行为的全面打击。
间接正犯实行着手的概念也对法律界和社会各界有着重要的教育意义，提醒人们在从事任何活动时要注重道德和法律规范，不参与任何违法犯罪行为，以维护社会的和谐与稳定。
2. 正文2.1 间接正犯的类型和特点间接正犯是刑法中的一个重要概念，指的是帮助他人实施犯罪行为的人。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
试论间接正犯的着手
试论间接正犯的着手作者：谷伟刚来源：《法制与社会》2013年第22期摘要间接正犯的认定标准问题在理论界的争论一直都存在，因为间接正犯的实行行为与一般实行行为的着手表现有所不同。
本文仅从一般实行行为的着手、间接正犯的着手两个方面分析二者的特点。
关键词间接正犯着手司法实践作者简介：谷伟刚，西藏民族学院财经学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)08-025-02间接正犯的着手的认定标准是刑法总论应厘清的问题，它是指引司法实践必不可少的工具，但理论界对间接正犯的着手的认定总存在着不可息止的纷争。
这些纷争之所以存在，是因为相比一般实行行为的着手所具有的特殊性——即间接正犯的着手理论基础是建立在一般实行行为的着手理论之上的，而因其具体主体形态与一般实行行为不同，延伸出行为与行为、主体与主体、行为与主体等之间关系的不同看法。
我认为对于人们建构之理论本身而言，没有所谓正确标准答案，理论的价值无非是用来认知与指导实践，造福社会。
对于一些特殊性问题，应跳出此一般理论的局限，以司法实践为基础，具体问题具体分析，必要时，应将理论提升甚至创新，但应以延续性与直接简易能指导实践为原则，这正是理论的使命。
也只有如此，才能真正以理论研究本身的滞后性面对司法实践与具体情况的多样性。
要理清间接正犯的着手问题，应先对其理论基础有一个清晰的认识，然后在此基础之上了解学界对间接正犯的着手问题的分歧，进而抓住问题的实质，给出实质性建议。
一、一般实行行为的着手对于间接正犯的着手问题，理论界各执一词，没能达到一致意见。
在理论界，对一般实行行为的着手问题同样存在争议，但好在我国有些理论与定义的提出，都是旨在为此分歧提供调和与解决的路径，并取得一些成果。
要了解他们是怎样一个因果关系，我们仍然应从了解学界对实行行为的着手之争议开始，国外理论界对实行行为的着手的认定首先出现的是：（一）客观说客观说认为通过对外部的客观事实进行观察判断来确定实行的着手，根据行为人所实施的行为是不是实现全部构成要件的一部分或与实现全部构成要件行为有密切联系的行为的一部分的客观标准来判断着手与否。
论间接正犯实行着手
论间接正犯实行着手摘要：间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。
以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。
关键词：间接正犯；实行行为；着手。
间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。
一、间接正犯实行着手的理论争议。
理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。
由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。
因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。
日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。
既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。
”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。
“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。
该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。
所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。
弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。
”[2]该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。
“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。
论间接正犯的着手
论间接正犯的着手——以间接正犯的行为构造为视角李永升张光利2012-11-16 10:42:21 来源：《昆明理工学院学报社会科学版》2009年第9期【摘要】无论是在德日一般不处罚预备罪的背景下，还是在我国以处罚预备罪为原则的语境下，间接正犯着手的认定都直接决定着罪与非罪的区分、预备罪与未遂罪的界定。
间接正犯的实行行为是利用行为的作为和被利用行为的不作为的复合构造，剖析这种行为构造或许能得出合理之结论。
【关键词】间接正犯；着手；复合构造；不作为随着主观主义逐渐消退于当前的刑法学界，主观主义者坚持的共犯独立性说也逐渐销声匿迹，相反，另一相对学说阵营——客观主义中的间接正犯的概念已为刑法学界普遍接受。
然而，关于间接正犯的诸种理论还存在激烈争论，特别是关于间接正犯的着手问题更是各执一词、没有定论。
笔者试图在评判各种学说和剖析间接正犯行为构造的基础上，提出一点浅见，以求抛砖引玉，就教于大方。
一、间接正犯概述间接正犯，顾名思义，是正犯的一种。
间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。
{1}在立法上，间接正犯肇始于1913年的德国刑法草案。
不过时至今日，在刑事立法上，间接正犯的概念只为德国、韩国等少数国家和地区刑法所规定。
德国刑法第25条第1款规定：“将他人利用为工具的，以正犯论处。
”韩国刑法第34条第1款规定：“教唆或者帮助因某种行为不受处罚的人或以过失犯论处的人，致使发生犯罪结果的，根据教唆或者帮助的情况予以处罚。
”而像日本等一般国家都没有关于间接正犯的直接规定。
所以，间接正犯一般是在学理上讨论的。
在刑法上，间接正犯是与直接正犯是具有等价值性的。
学者们从不同的角度给予了充分论述。
从实行行为角度看，实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，将他人作为工具实施犯罪的间接正犯的场合也是符合犯罪构成的，间接正犯的正犯实体性在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即，在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性；{2}从构成要件理论看，实施符合构成要件的行为，即实行行为的，就是正犯，其中，亲自动手实施的是直接正犯，将他人作为道具加以利用，就像是自己动手实施实行行为一样，按照自己的意思而实现构成要件的，是间接正犯。
论间接正犯实行着手
论间接正犯实行着手【摘要】间接正犯是指通过帮助、支持或指示他人实施犯罪行为而间接参与的犯罪分子。
犯罪嫌疑人的界定涉及对其实际行为的分析和评估。
间接正犯的行为特征包括与实施犯罪行为的主体存在一定的联系和协助关系。
实行犯罪行为的方式主要通过提供帮助、提供物品或指示他人实施犯罪行为。
犯罪行为的构成要件包括明知犯罪行为的危险性和意图协助他人实施犯罪。
间接正犯实施犯罪行为的过程涉及计划、指导和协助等环节。
间接正犯与共犯的区别在于是否直接实施犯罪行为。
间接正犯实行着手的法律后果涉及相应的刑事责任和处罚。
对于司法实践的启示在于加强对间接正犯的认识和打击力度，维护社会法律秩序和公共安全。
【关键词】间接正犯、实施、着手、犯罪行为、构成要件、行为特征、共犯、法律后果、司法实践、重要性、启示、界定、过程、区别。
1. 引言1.1 定义间接正犯定义间接正犯是指在犯罪行为中，虽然不直接参与实施犯罪行为，但在犯罪行为发生过程中起辅助、促成、引导等作用，帮助犯罪主体实现犯罪目的的人员。
间接正犯通常不亲自实施犯罪行为，但其行为对于犯罪行为的完成起到关键作用。
间接正犯的行为可以是提供资金、器具、情报等支持，或者提供指导、布置犯罪计划等方式。
间接正犯虽然不直接实施犯罪行为，但其行为仍然是构成犯罪的一部分，应当承担相应的法律责任。
在司法实践中，对间接正犯的认定需要充分考虑其行为对犯罪行为的促成程度，以及其是否具有犯罪故意等因素。
对于那些明知他人将要实施犯罪行为，但仍然提供支持或帮助的人员，即使他们没有直接实施犯罪行为，也应当被认定为间接正犯。
对于间接正犯的认定，有助于完善法律体系，确保对于所有涉案人员都能够做出适当的法律裁决，维护社会秩序和公共安全。
1.2 犯罪嫌疑人的界定犯罪嫌疑人的界定是指在犯罪行为发生后，根据相关证据及相关法律规定，对可能与犯罪有关的个人进行初步调查和判断，确定是否具有嫌疑人身份。
犯罪嫌疑人通常是指在犯罪案件中有一定程度的涉案嫌疑，但尚未经过法院判决确定其有罪的个人。
间接正犯着手问题研究
作者简介 ： 淮（９７ ） ， ３ ｉ １８一 ， 山东聊城人 ， 男 山东大学法学 院 ２０ 级刑法学硕士研究生 ， ０９ 主要从事中国刑法学 、 犯罪学研究 。
５ ３
刑事法学 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
王
淮
间接正犯着手问题 研究
构成要件理论所构建的严谨 的逻辑架构 ，违背了罪 中难以操作。 形式客观说为了弥补理论上的不足 ， 防 刑法定主义的基本理念。 止对着手认定的过迟提出的密接关系说 ，根据实际 第二次世界大战后 ， 在德 日等大陆法系国家 ， 情况 ， 随 即使行为人没有实施构成要件行为 ， 只要他实 着行为刑法 的兴起 ， 行为人刑法逐渐衰落。现在 ， 施 了 “ 以 密接 构 成要 件 的行 为 ”也 可 认 定 为犯 罪 的着 ， 行 为人 刑法为理论 基础的主观说的支持者 已经很 手 ， 但如何处理“ 密接关系” 密接行为是否是一种实 ，
正犯的具体 实施情况进行具体分析。
关键词 ： 间接正犯 ； 实行行为； 着手 ； 二元说
中图分类号 ： ９ ４１ Ｄ ２ ．１ 文献标识码 ： Ａ 文章编号：０ ５ １ ４ （０ １ ０ — ０ ３ ０ ２ ９ — １０ ２ １ ）５ ０ ５ — ５
间接正犯是 以德 １为代表的大陆法 系刑法理论 纭 ， ３ 异常繁杂 ， 概括起来 ， 主要是主观说 、 客观说与折 中的一个重要概念 ，我 国刑事立法 中并未使用这一 衷说 三种学说 的对立 。 术语 。 所谓间接正犯 ， 是指把一定的人作为中介实施 其犯罪行为 ，其所利用 的中介 由于具有某些情节而
主观说是行为人刑法的一种理论延伸 ，注意到
作为犯罪的实行行为的开端 ，实行行为的着手 的开始。
间接正犯浅析
间接正犯浅析一、間接正犯的概念和特征关于间接正犯的概念，主要有以下三种说法：第一，工具说。
在工具论的角度来讲，将犯罪者利用他人作为工具以实施犯罪的情况笼统地认定为工具说，不少学者都认同于这种说法。
按照德国学者耶塞克的理论，间接正犯是指犯罪者为实行构成要件该当行为而通过将第三方作为“犯罪工具”的方法来实现其犯罪构成的要件的人。
根据德国学者李斯特的理论，间接正犯（正犯）还包括不通过行为人本身行为但却通过别人（甚至被害人本身）来实现构成要件的人。
我国台湾的学者林山田则认为，间接正犯的概念同直接正犯的概念相对，是指犯罪者将他人作为其犯罪工具，为自己犯罪行为的实现步伐来构成要件，来达到自己犯罪目的的正犯。
根据意大利的学者帕多瓦尼的理论，间接正犯指犯罪者本身虽然没有直接实行形法分则规定的犯罪行为，但却利用其它主体（限定为因各类原因可不受处罚的主体）实施犯罪的人。
日本学者川端博指出，间接正犯就是将他人作为犯罪道具来实现其犯罪行为的正犯形态。
另外，我国的学者张明楷指出，间接正犯指犯罪者利用其它非正犯的人来实施犯罪行为的情形。
工具说这一观点追求概念的简洁和抽象性，利用工具作为概括性的概念，简要的表现出了间接正犯的概念，简言之，就是“简要提出，高度概括”。
第二，列举说。
指对间接正犯的定义不是概括指出其特征，而是通过对其类型的限制来界定。
根据日本学者福田的理论，间接正犯是其利用无责任能力人、不具备故意的人或合法的行为人来实施自己的犯罪行为，而非本身直接插手。
我国台湾的学者高仰止指出，间接正犯就是强制他人替自己实行犯罪或利用不负刑事责任的人、无责任能力的人实施犯罪。
根据我国台湾学者蔡墩铭的理论，间接正犯是利用无故意者、无责任能力人或者阻却违法行为的人的行为来实行犯罪。
列举说除了能给司法实践起到指导作用，还通过对已存在通论的间接正犯的若干情形罗列而出，使得对间接正犯的情形清晰而明了的表现出来，但是这一主张由于只是对已存在的情形进行罗列，并不全面涉及将来会出现以及现在已经存在但未形成统一意见且存在争论的许多类型这类情形，具有一定的局限性，所列举上不能概括其全部的类型。
浅谈职务犯罪中的“间接正犯”
浅谈职务犯罪中的“间接正犯”随着社会经济的快速发展和国际化进程的加快，职务犯罪已成为社会最为不稳定的因素之一。
随着法律规范和政策制度的不断完善和加强，职务犯罪的人员组织方式也在不断深化和变化，但“间接正犯”这一常见的职务犯罪形式却依然存在，并在一定程度上导致职务犯罪的难以取缔和打击。
因此，对“间接正犯”的认识和控制，是职务犯罪打击中非常重要的一个环节。
一、“间接正犯”的定义与特点“间接正犯”是指在职务犯罪中，虽然没有直接参与犯罪行为，但是通过其影响或支持使犯罪行为变得更轻松和可能，因而承担了一定的犯罪责任。
正因为“间接正犯”并没有直接实施犯罪行为，而且往往处于组织层次的中间层，故其难以被纳入犯罪行为的主要犯罪责任人，这也是该类犯罪的特殊之处。
但是，“间接正犯”在犯罪活动中起着至关重要的作用，是犯罪组织中缺一不可的一部分，因此其在犯罪中享有犯罪利益。
二、“间接正犯”的分类1.知情者知情者指在职务犯罪中，对于其犯罪的情况和实施手段有所知晓，或者在犯罪的过程中，并未直接参与犯罪活动，但是其确实具有知情能力以及对犯罪行为的实施起着支持作用。
2.参与者参与者指在职务犯罪中，与主要犯罪人员之间具有某种联系，且其在犯罪中具有某种支持、协调、组织能力。
其通常具有关键的信息和犯罪的实现手段，同时还拥有对犯罪事宜的直接控制权。
3.协助者协助者指在职务犯罪中，为其提供信息和助手的非正式成员。
其在犯罪中提供信息和帮助，为其犯罪提供了必要的物质和人力支持，但是其对于犯罪的实际掌控能力相对较弱，通常是被动参与者。
三、“间接正犯”的犯罪可能性分析对于“间接正犯”这一职务犯罪行为形式，其犯罪共通性主要由两方面因素决定：一方面是诱因因素；另一方面则是犯罪动因。
1.诱因因素诱因因素是指在职务犯罪中，将人员和犯罪资源进行组合，并在特定的社会条件下进行犯罪。
其中，人员层面的因素主要包括：（1）受到某种非法利益的诱惑；（2）受到内部成员的支持或者压迫；（3）在恶劣环境下的自我保护需要。
论间接正犯的实行行为的着手
论间接正犯的实行行为的着手唐振未;廖桂腾【摘要】间接正犯是正犯的一种特殊形态,间接正犯的着手有其特殊性.间接正犯的着手应该从实行行为着手理论中的"实际客观说"与间接正犯实行行为的"结合说"一起考察,这样才能正确地认定间接正犯实行行为的着手.【期刊名称】《新余学院学报》【年(卷),期】2010(015)005【总页数】3页(P30-32)【关键词】间接;正犯;实行行为;着手【作者】唐振未;廖桂腾【作者单位】广西师范大学,法学院,广西,桂林,541004;广西师范大学,法学院,广西,桂林,541004【正文语种】中文【中图分类】DF611间接正犯是正犯的一种特殊形态,是指通过中介去实行犯罪,但是又不与中介成立共犯关系的一种犯罪形态。
间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个概念。
按照客观主义共同犯罪理论“犯罪从属说”:如果正犯不构成犯罪,那么帮助犯和教唆犯从属于正犯,当然也不构成犯罪了。
如果帮助或教唆没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,无异于利用工具犯罪,但是根据客观主义共同犯罪“犯罪从属说”却不构成犯罪。
为了调和与客观主义犯罪理论的矛盾,于是将利用这种行为犯罪的人称为间接正犯。
对于间接正犯理论上基本予以承认,但对间接正犯的实行行为的着手却存在理论上的分歧。
本文将对间接正犯实行行为的着手进行一定的探讨。
我国的刑法规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
”由此可见着手是区分犯罪未遂和犯罪预备的标志。
同时着手也是实行行为的起点。
在理论界就实行行为的着手的理论有如下几种:该说是主观主义学者的当然之论。
主观主义又称征表主义,认为犯罪行为是行为人危险性格的征表,因此,行为的着手被认定为能够表现出行为人的危险性格之时点即为已足。
该说由于站在主观主义的立场,因此,刑事近代学派所主张的主观主义的积弊也就使得主观说存在很多不甚合理之处。
片面共犯的机能性解读--以间接正犯为视角展开
片面共犯的机能性解读--以间接正犯为视角展开陈文昊【摘要】The base of one-side accomplice is not the theory of Joint Action. Because according to the theory of Joint Action, when determining joint crime, it is not necessary to “stereotype” the act ifrst, but it does require the intentional connection of actors. Current discussion on one-side accomplice is only based on the concept, not the system. One-side accomplice is the alternative of indirect guilt. Some problems can’t be understood as an indirect guilt can be understood as a one-side accomplice. Indirect guilt combines the theory of Alternative Character, the theory of Dominance and the theory of Act of Perpetrating. One-side accomplice should be comprehended from the theories of indirect guilt.%片面共犯理论的基石并非行为共同说。
行为共同说只是不要求在认定共同犯罪时先对行为加以“定型”，并非不要求行为人对共同行为存在“意思联络”，因此，行为共同说不能为片面共犯提供基础。
间接正犯：以中国的立法与司法为视角
间接正犯：以中国的立法与司法为视角「摘要」间接正犯是大陆法系刑法中的概念，在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。
但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形，这一问题在事实上早己进入我国刑法理论的研讨视野，并在司法实践中发挥着实际作用。
那么，中国的刑事立法与司法应给予间接正犯以何种地位，怎样认识间接正犯的性质，如何把握间接正犯的形式，实践中如何对间接正犯加以认定，就成为需要研讨的课题。
（Indirect criminal is a concept in criminal law of civil l aw. There is no such a concept either in China‘s criminal law or in its judicial interpretation of law. However the concept has already entered into China’s legal study and played a role in legal practice，as the concept can correctly and properly explain the situation th at the criminal mit crime without any media，but form coll aborate mitment with the media in certain circumstances. So the position，feature，forms of indirect criminals and reco gnizing of those in legal practice are all issues to be st udied.）一、引言：从一个基层法院的案例开始被告人张文俊，男，51岁，系北京汇从公司下属汇众金属表面合金化工厂厂长。
破解与剥离——不法共犯说下间接正犯的反思与出路
破解与剥离——不法共犯说下间接正犯的反思与出路陈文昊【摘要】间接正犯作为责任共犯说的产物,随着不法共犯说成为主流难以自洽.间接正犯中利用有责性阶层阙如者实施犯罪的情形可以通过共犯理论得以周延,在此语境下废除间接正犯的概念并无不妥;而利用不法性阶层阙如者实施犯罪的情形即使在不法共犯说的框架下共犯也难以成立,在此语境下间接正犯的概念予以保留.不法共犯说之下,间接正犯只应包括利用他人不具不法性的行为实施犯罪的情形,如此一来,共犯与间接正犯的界限泾渭分明,间接正犯着手等问题也迎刃而解.【期刊名称】《甘肃理论学刊》【年(卷),期】2016(000)004【总页数】6页(P124-129)【关键词】间接正犯;不法共犯说;共同犯罪【作者】陈文昊【作者单位】北京大学法学院,北京 100871【正文语种】中文【中图分类】D914案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。
一天，其女(时龄12周岁)前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。
其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后死亡。
最高人民法院认为，本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚[1]74-75。
本案中，在认定刘某系教唆犯抑或间接正犯的问题上存在疑问。
传统观点单纯以直接实行者是否承担责任作为认定唆使者是否成立间接正犯的标准，但由此得出的结论存疑。
例如在本案中，传统观点认为刘某之女未达到刑事责任年龄，不成立犯罪，从而将刘某认定为间接正犯而非教唆犯。
但如后文所述，单纯依据被唆使者不承担刑事责任认定唆使者成立间接正犯并不合适。
更重要的是，该判断标准过于机械，本案中12周岁的刘某之女与14周岁的已达刑事责任能力者相比，在心智上差别不大，在此意义上，将刘某认定为间接正犯的结论也不妥当。
由此可见，共犯与间接正犯在传统理论的框架下并非泾渭分明，厘清间接正犯的存废与地位问题以及与共犯的关系问题实有必要。
间接正犯是什么意思有什么种类和形态
间接正犯是什么意思有什么种类和形态 间接正犯是间接实⾏犯、他⼿正犯，是针对直接正犯⽽⾔的⼀种正犯。
那么你对间接正犯了解多少呢?以下是由店铺整理关于什么是间接正犯，希望⼤家喜欢! 什么是间接正犯 间接正犯也叫间接实⾏犯、他⼿正犯，是针对直接正犯⽽⾔的⼀种正犯。
是指不亲⾃实⾏危害⽽利⽤他⼈之⼿达成犯罪⽬的。
⾏为⼈通过强制或者欺骗⼿段⽀配直接实施者，从⽽⽀配构成要件实现的，就是间接正犯。
成⽴间接正犯，不要求⾏为⼈出现在犯罪现场，也不要求⾏为⼈参与共同实施⾏为。
肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利⽤者所造成的法益侵害结果承担责任。
间接正犯⼜可以称为间接实⾏犯，是指把他⼈作为⼯具利⽤的情况。
⾏为⼈不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，⽽是通过强制或者欺骗⼿段⽀配直接实施者，从⽽⽀配构成要件实现的，就是间接正犯。
间接正犯的种类 它包括以下情况： 1、利⽤⽆责任能⼒⼈犯罪。
例如，甲教唆15岁的⼄盗窃，因为⼄未到刑事责任年龄，甲属于实⾏犯，即正犯(间接正犯)。
2、利⽤他⼈过失或不知情的⾏为犯罪。
如，甲医⽣欲杀害病⼈丙，将毒针交给不知情的护⼠⼄。
⼄给丙注射后，致丙死亡。
甲医⽣为间接实⾏犯，⼄视为不知情的⼯具。
⾏为并不需要仅仅以⾏为⼈⾃⾝直接的⾝体性⾏为为基础，与能够将器具和动物作为⼯具加以使⽤⼀样，也能够将他⼈作为⼯具实施犯罪。
这种将他⼈作为⼯具加以利⽤，实现犯罪的情形，称为间接正犯。
间接正犯在利⽤他⼈⾏为这⼀点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成⽴共犯，⽽由利⽤者对被利⽤者的⾏为独⽴负责。
如某甲利⽤幼童或精神病⼈实施犯罪⾏为，应当认为是某甲单独犯罪。
间接正犯的形态 实务上对于间接正犯的形态，认为主要有以下⼏种： 1)利⽤⽆意识的⼯具。
即对于被利⽤⼈⽋缺犯罪构成要件所需的责任能⼒⽽加以利⽤的情形; 2)利⽤善意的⼯具。
即对于被利⽤⼈⽋缺构成要件的违法意识(认识因素)⽽加以利⽤的情形; 3)利⽤⽆⽬的⽽有故意的⼯具。
浅论间接正犯的正犯性
浅论间接正犯的正犯性【摘要】间接正犯作为正犯的一种形式已在司法实践中得到了具体地运用。
但是，对于间接正犯因何被认定为正犯这一问题。
即间接正犯的正犯性问题，法学界仍未形成统一的定论。
基于此。
本文浅要地介绍和分析了关于间接正犯之正犯性的多种理论学说。
并在此基础上以间接正犯的特征为依据，论证了间接正犯的正犯性。
[关键词】间接正犯；特征；正犯性一、间接正犯的概念与特征(一)间接正犯的概念间接正犯指的是不直接实施符合刑法各罪构成要件的实行行为，而是利用具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系的人作为中介实施其所预期的犯罪行为，并由其承担刑事责任的一种正犯。
(二)间接正犯的特征根据上述间接正犯的概念，我们可以得出间接正犯具有以下特征：1.实行行为的整体性和间接性间接正犯的实行行为是由利用行为和被利用行为结合而成的，利用者的诱致行为是犯罪的起因，在间接正犯的整个犯罪行为的发展过程中起着绝对支配、控制作用，被利用者的行为是在利用者的诱致行为的支配下，作为利用者行为的发展过程的自然延伸，因而，利用者的诱致行为和被利用者的行为这两部分就组成了一个不可分割的整体，二者的结合构成了间接正犯的实行行为，使间接正犯的实行行为具有了整体性特征；同时，利用者本身并不直接实施犯罪构成要件实行行为，危害结果主要是由被利用者的行为直接造成的，被利用者的行为实际上构成了间接正犯实行行为的主体部分，如果没有被利用者的中介行为，利用者的诱致行为所包含的现实危险性就不可能得到实现。
也这就使得间接正犯的实行行为在整体E呈现出了间接性，而这也正是其与直接正犯区别之所在。
2.非共同犯罪性我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”该款之规定明确了行为人若要成立共同犯罪必须符合三个要件，即主体的复数性、犯罪行为的共同性以及主观故意的共同性。
但在间接正犯中，由于利用者所利用的人为一定的人，如不具有刑事责任能力或不具有主观上故意，这就使间接正犯缺少了成立共犯必须满足的主体复数性和主观故意共同性的要件，从而使间接正犯具有了非共同犯罪的特征，这也使得间接正犯区别于共犯中的教唆犯。
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第9卷第9期2009年9月 昆明理工大学学报(社会科学版)Journal of Kun m ing University of Science and Technol ogy Vol 19,No 19Sep 12009收稿日期:2009-06-08作者简介:李永升(1964-),男,安徽怀宁人,西南政法大学法学院教授、刑法教研室主任、博士生导师,研究方向:刑法学;张光利(1983-),男,山东济宁人,西南政法大学法学院硕士生。
论间接正犯的着手———以间接正犯的行为构造为视角李永升1,张光利2(1,2 西南政法大学法学院,重庆 401120)摘要:无论是在德日一般不处罚预备罪的背景下,还是在我国以处罚预备罪为原则的语境下,间接正犯着手的认定都直接决定着罪与非罪的区分、预备罪与未遂罪的界定。
间接正犯的实行行为是利用行为的作为和被利用行为的不作为的复合构造,剖析这种行为构造或许能得出合理之结论。
关键词:间接正犯;着手;复合构造;不作为中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1671-1254(2009)09-0069-05Co mm en t On the Comm enc i n g of I nd i rect Perpetra tor———From the Perspecti ve of Perpetra tor πs Con structi onL I Yong -sheng 1,ZHANG Guang -li2(1,21La w School of Southwest University of Political Science and La w,Chongqing 401120,China )Abstract:Per petrat or exp l oits another pers on as their p r op s t o e mbark on cri m e and the realizati on of the s pecial nature of cri m e,for that has al w ays been its intenti on t o e mbark on the diversified and uncomp r om ising op ini ons 1Both in Ger many and Japan penalties are generally not p repared against the backgr ound of the cri m e or punishment in China in order t o p repare the context of the p rinci p le of the cri m e,the commencing of Per petrat or identificati on is initiated directly t o deter m ine the guilty or not and the distincti on bet w een cri m e or atte mp t t o p repare the defined 1These theo 2ries of Per petrat or πs commencing are often rati onale and insufficient at the sa me ti m e 1Per petrat or πs act being i m p le 2mented is “act +om issi on ”as a composite structure,structural analysis of such an act m ight be able t o dra w reas ona 2ble conclusi ons 1Key W ords:indirect per petrat or;commence;composite structure;om issi on 随着主观主义逐渐消退于当前的刑法学界,主观主义者坚持的共犯独立性说也逐渐销声匿迹,相反,另一相对学说阵营———客观主义中的间接正犯的概念已为刑法学界普遍接受。
然而,关于间接正犯的诸种理论还存在激烈争论,特别是关于间接正犯的着手问题更是各执一词、没有定论。
笔者试图在评判各种学说和剖析间接正犯行为构造的基础上,提出一点浅见,以求抛砖引玉,就教于大方。
一、间接正犯概述间接正犯,顾名思义,是正犯的一种。
间接正犯是指,为了实施构成要件该当行为,以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。
[1]在立法上,间接正犯肇始于1913年的德国刑法草案。
不过时至今日,在刑事立法上,间接正犯的概念只为德国、韩国等少数国家和地区刑法所规定。
德国刑法第25条第1款规定:“将他人利用为工具的,以正犯论处。
”韩国刑法第34条第1款规定:“教唆或者帮助因某种行为不受处罚的人或以过失犯论处的人,致使发生犯罪结果的,根据教唆或者帮助的情况予以处罚。
”而像日本等一般国家都没有关于间接正犯的直接规定。
所以,间接正犯一般是在学理上讨论的。
在刑法上,间接正犯是与直接正犯是具有等价值性的。
学者们从不同的角度给予了充分论述。
从实行行为角度看,实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础,与能够将器具和动物作为工具加以使用一样,将他人作为工具实施犯罪的间接正犯的场合也是符合犯罪构成的,间接正犯的正犯实体性在于,在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性,即,在背后利用者的行为中,主观上具备实行的意思,客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性;[2]从构成要件理论看,实施符合构成要件的行为,即实行行为的,就是正犯,其中,亲自动手实施的是直接正犯,将他人作为道具加以利用,就像是自己动手实施实行行为一样,按照自己的意思而实现构成要件的,是间接正犯。
[3]所以,无论是从实行行为的角度,还是从构成要件的角度,间接正犯都是具有正犯性质的。
在规范的观点中,间接正犯应该与直接正犯同等对待,这应该说是从认识其本质特征中产生的概念。
但是间接正犯的概念并非基于认识其本质特征而产生的,而是为弥补共犯从属性说(被教唆人因无刑事责任等原因不受处罚时,教唆人也不受处罚)的不足而提出的概念。
因此,间接正犯只不过是教唆犯不成立时的替代品。
[4]虽然如此,间接正犯的概念在当今的刑法学界已被绝大多数刑法学者所接受,在我国也有了间接正犯的司法判例。
[5]二、关于间接正犯着手的各种学说由于间接正犯的构造不像直接正犯那么单纯,而是由利用者的利用行为与被利用者的结果惹起行为所组成的复合构造。
[6]所以关于间接正犯的着手也就复杂的多,具体说来,关于间接正犯着手的学说共有四种:11利用行为说该说认为间接正犯的着手在于利用者实施其利用行为之时。
这是日本的通说、德国的判例以及为少数权威学者所赞同。
这种学说又可以细分为两种观点:一种观点认为间接正犯的着手在于利用者行为本身终了之时。
如主观主义的代表人物牧野英一认为:“依据实行的观念,实施意味着正犯的行为阶段的行为之时,就应当就利用者对被利用者的利用行为来论述实行的着手”;[6](P198)另一种观点认为在于被利用者决意实施犯罪之时。
日本的大场茂马主张:“间接正犯的犯罪行为的着手并非始于直接实行者的着手,而是始于间接正犯着手实施使直接实行者决意实行犯罪的行为之时,并且终于该行为的结束之时。
”[6](P197-198)主张人格刑法学的大塚仁也是赞同此说的:“在利用者利用被利用者的身体动静想实现犯罪时,与被利用进行的工具的性质相结合,一般能从利用者的诱致行为上看出实现犯罪的现实危险性,这种情况下,认为利用者的诱致行为开始时是实行的着手,并无特别的不合适。
”[2](P156)笔者认为此种学说之所以坚持间接正犯的着手在于利用行为中,是因为他们认为只有自己自身的行为才是实行行为,以及主张这种实行行为仅限于自己自身的身体运动的行为观。
这种限缩的正犯概念是得出利用行为的当然基础。
但是,此说是具有以下可商榷之处的:(1)在单纯的不问被利用者有无犯罪决意的利用行为中,是否总是能够发现足以评价为实行行为的强烈紧迫现实危险呢?笔者对此是持怀疑态度的;(2)从利用行为中寻求实行行为的着手,从构成要件理论的定型性上看,如何解释单纯的唆使、利用行为具有实行行为的定型性呢?正如西原春夫所批判的那样:“日本通说(利用者行为说)由于割裂了被利用者与间接正犯的实行行为之间的关联,毋宁说反而指向了危险的主观化。
但是这与日本通说立足于构成要件论,重视行为的客观定型性之间又有怎样的关系呢?”[6](P201)由于利用行为说与日本通说主张的实行行为客观定型性相左,所以,在间接正犯着手的问题上很多学者违背了学说的一贯性;(3)最重要的是,利用行为说不能解释行为犯成立间接正犯的场合:行为犯的实行行为是直接造成法益侵害的行为,不同于结果犯中实行行为是造成法益侵害危险的行为。
因此,在单纯行为犯的场合,由于利用行为并非造成法益侵害的行为而不能作为单纯行为犯的实行行为。
如唆使不具有刑事责任能力的精神病人侵入他人住宅的行为,由于在此行为中看不出直接侵害法益的实行行为性,而不能作为非法侵入他人住宅罪的实行行为。
从利用者的利用行为中寻求单纯行为犯的间接正犯的实行着手的见解,与关于实行着手的客观说的定型化无法相容:利用者单纯的唆使行为一点也没有实现行为犯的构成要件要素,为什么可以将之评价为“在定型性上”符合构成要件?所以从利用行为中寻求实行行为的观点是不能为我们所赞同的。
只要立足于犯罪构成的客观定型化说就不能赞成这种・7・昆明理工大学学报(社会科学版) 第9卷见解。
21被利用行为说该说主张间接正犯的着手在于被利用者的行为开始之时。
它是日本判例的立场,在日本仅有少数学者主张,在德国却是向来的通说。
德国著名学者弗兰克认为,间接正犯的实行行为的实质在于现实的引起结果的被利用者的行为。
间接正犯是通过中介者实行犯罪的形态,因此其实行的着手不能早于中介者的着手。
[6](P201)但是,此种学说会遭到如下批判:首先,在间接正犯的被利用者中也包括高度的精神病人一样的不能实施刑法意义上的行为的人,既然这种被利用者的身体动静不是刑法意义上的行为,按理就不能认为是实行行为;其次,实行行为必须是以实行的意思为基础的,由于被利用者并没有实行的意思,而只有利用者是有间接正犯的意思,所以,根据此说,实现的意思和实行的行为就分属不同的行为主体了;,将他人的行为(被利用者行为)解释为利用者的行为是缺乏理论支撑的;最后,在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行着手是不合适的,因为存在许多诱致行为就会产生紧迫危险性的场合,这种情形下不认定为实行的着手是不利于法益保护的。