走出法院调解制度的困境--论我国民事诉讼中和解制度的立法完善(许 英)

走出法院调解制度的困境--论我国民事诉讼中和解制度的立法完善许英上传时间:2003-8-18【内容提要】本文通过对法院调解制度三个基本原则的剖析，论证了现行民诉法将调解定位于法院审判权运作方式而和判决共同规定于审判程序中是不科学的，从而自然引出调解应和审判程序相分离的结论；接着通过考察外国民诉制度中，当事人以合意方式解决争讼的制度---诉讼中和解制度，发现以该制度取代我国民事诉讼中的法院调解制度是可行和合理的；在此基础上，对我国民事诉讼中和解制度的立法完善提出了一些初步建议。

第一部分通过对法院调解制度的现状分析，指出了其存在种种弊端，究其原因：从自愿，事实清楚、分清是非，合法这三个原则入手，找到了该制度存在种种弊端的症结所在，即调解在本质上是合意解决纠纷的一种方式，由此决定了它不宜作为法院审判权的运作方式。

现行民诉法对调解的错误定位导致了法院调解自身的制度性缺陷，审判实践中的诸多弊端均根源于此。

第二部分对法院调解的制度性缺陷的论证使我们得出了调、审分离的必然结论。

尽管调解不再作为法院审判权的行使方式，但其合意解决争讼的合理内核在功能上具有弥补单一化审判制度在功能上的缺陷的优势，并且随着社会司法需求不断扩大、更新，在我国民事诉讼中建立科学的合意解决争讼的制度是十分必要的。

而诉讼中和解制度因其符合合意解决争讼的本质理应成为我们的选择。

第三部分诉讼中和解制度在我国民诉法中已有相关体现但显得过于简单和贫乏，本文从诉讼中和解的时间、方式、效力、及其瑕疵救济四个方面对我国民事诉讼中和解制度的立法完善提出了具体的建设性意见。

法院调解是我国民事诉讼中最富有特色的一项制度。

作为民事审判工作的优良传统和成功经验，长期以来，法院调解在我国民事诉讼的立法及司法实践中始终占有极其重要的地位。

不可否认，法院调解在特定的历史时期对于及时、有效地解决纷争，维护社会安定团结的政治局面和良好的社会秩序，推动我国革命和建设事业的顺利进行，确实发挥了重大而积极的作用。

但伴随其而来的诸多弊端，例如“重调轻判”、“以调代审”、“久调不决”、“和稀泥”式调解、“压服”式调解等大量存在，法院调解制度因而招致很多批评与质疑。

如何评价和对待法院调解制度，是继续把它作为光荣传统来坚持和发扬，还是为了公正、严肃执法而将调解和审判相分离？这是我国法制走向现代化过程中面临的战略抉择之一。

一、法院调解的制度性缺陷（一）法院调解制度的现状我国的法院调解是人民法院依照法律规定行使审判权的一种方式和职能活动，调解与案件的审理过程是合为一体的，且调解贯穿于审理程序的始终。

这种调、审结合的审判模式也是我国民事诉讼区别于其他国家民事诉讼的一个显著特征。

早在新民主主义革命时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。

此后，法院调解作为我国民事审判工作的优良传统和成功经验一直倍受重视青睐，并逐步形成了独具特色的“调解型”民事审判方式。

与“判决型”审判方式相比，“调解型”审判方式有如下特征：1. 将调解作为处理民事诉讼案件的优先目标和首选方式，尽量采用调解办法解决争讼，调解实在无望，不得已时才动用判决；2. 把防止矛盾激化、恢复当事人之间的和睦关系，保持社会的安定团结作为重要的价值理念，审理案件时不局限于眼前的纠纷，更注重双方的长远关系和整体利益，并以此作为劝导当事人发扬风格、谅解让步的理由；3. 把说服动员作为主要工作方法，要求法院处理案件时深入细致地做当事人的思想工作，对当事人进行法制宣传教育，劝说当事人接受调解和协商解决纠纷；4. 法院主宰、控制和支配着整个调解过程，当事人则置于被劝说者的位置。

虽然调解的成功最终依赖于当事人的同意，但法官在调解中始终起着主导作用，他通过调查收集证据，查明案件的是非曲直，在此基础上提出调解方案，然后向当事人解释该方案的合理性，说服当事人按此达成协议；5.调解过程具有非程序化的特征，调解方式灵活多样，程序可自由组合，不拘泥于程序法的规定；6.调解结果亦具有相当大的灵活性，处理结果不必象判决那样受实体法的约束。

1从我国几十年来的司法实践看，法院调解对于消弥纷争，方便群众，化解矛盾，维护社会安定、团结，促进我国革命和建设事业的顺利进行，确实发挥过积极的作用。

但法院调解消极的一面也是一直存在着的，不可避免地导致了法院调解工作的混乱无序。

法院调解在实务运作中造成的许多难以克服的恶果，已经成为众所周知的事实。

“和稀泥”、“强制压迫”几乎成了法院调解的同义语。

2(法院调解在审判实践中产生的种种弊端已经掩盖了它曾经给中国社会带来的众多“好处”，“优良传统”和“成功经验”的光环日渐暗淡，人们对法院调解制度的信任感正消失殆尽。

(二)法院调解制度弊端之原因分析是什么原因使法院调解制度“沦落”到这一地步的呢？有学者认为，法院调解制度经过立法的一再修订，现已基本完善，诉讼实践中依然存在的“重调轻判”、“和稀泥”式调解，“压服”式调解等问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官没有按照民诉法的规定进行调解。

因此，现在的问题关键在于如何在审判实践中切实遵守民诉法关于法院调解制度的规定，而不是对这一制度作什么改革。

3还有人认为，民事诉讼法在落实法院调解自愿、合法原则的具体规范制度上存在不足，这是实践中法院调解出现问题的最主要原因。

因此，要消除目前法院调解所存在的诸多问题，最根本的办法就是建立、健全法院调解的各项法律规范，使法院调解的运作有具体的规范可遵循，遏制法官在法院调解中过多的自由裁量权。

4笔者认为，把法院调解制度存在的种种难以解决的问题简单地归咎于法官对该制度的贯彻不力或是民诉法对这一制度的规定不完备，都没有触及到问题的实质。

问题的根源在于，调解是合意解决纠纷的一种方式，它与判决性质迥异，民诉法把二者并列为法院行使审判权的方式共同规定在诉讼程序中，“由此引发了法院调解制度内部以及法院调解与民事诉讼制度之间的矛盾与冲突”。

5换言之，民诉法对法院调解这一制度的设计、安排是不合理的，导致这一制度在一“出生”就存在固有的缺陷，即调解与判决迥异，调解不能与判决一样作为法院行使审判权的方式存在于诉讼过程中。

审判实践中的种种弊端和问题，其症结均源于此。

我们很容易发现,人们对法院调解制度的指责和批判多集中在“压服”式调解、”“和稀泥”式调解、“久调不决”等违法调解上，而这些具有代表性的问题存在着共同之处，那就是：它们都违背了法院调解应遵循的基本原则即自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法原则。

因此，笔者选择这三个基本原则作为论证法院调解的制度性缺陷的突破口。

1.自愿原则自愿原则是法院调解应当遵循的首要和核心的原则，当事人是否愿意调解，能否达成调解协议以及达成什么样的协议均应完全取决于他们双方的意愿。

但为什么现行民诉法在强调了自愿原则后，审判实践中强迫或变相强迫当事人调解的状况仍然十分普遍和突出呢？日本学者棚濑孝雄先生曾对调解过程做过精辟的分析，他指出“所谓调解过程，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事者达成合意的场面。

...像这种第三者（调解者）始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而能够与以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。

...但是，如果你仔细观察实际生活中的调解过程，也可以很容易地发现那里存在着决定性的契机。

在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他们为了使当事者达成合意而施加压力的情况。

这种‘强制性的合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者持有事实上的影响力。

”6这段论述对于解释我国的法院调解在审判实践中普遍存在强制（包括变相强制）的现象以及法官的强制性调解易于奏效是极有说服力的。

事实上，使合意带有强制性的两个因素即“调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益”和“调解者对当事者持有事实上的影响力”在法院调解制度中都是存在的。

首先，在现行调、审结合的审判模式下，法院调解作为审判权的行使方式和判决共存于同一审判程序，调解在审判程序中运作展开，因此，审理案件的法官在主持调解的过程中实际上具有双重身份：一方面，他是调解者；另一方面，他同时又是裁判者。

作为调解者，其作用旨在帮助双方当事人传达信息，沟通意见，发现共同点并进行一定程度的劝导说服，促使双方达成协议，但必须尊重双方当事人的意愿，不得进行强迫和变相强迫，这当然是调解的理想状态。

但是，在现实运作中，裁判者的身份使得法官所代表的法律权威和所拥有的案件的裁判权对当事人产生了强大的“影响力”，在这种“影响力”的作用下，尽管法律已明确赋予当事人对不满意的调解说“不”的权利，但当事人在行使这项权利时常会顾虑重重，这就不能不使自愿原则实现大打折扣。

在审判实务中，面对大权在握的法官，当事人在心理上不免会存在这样的担心，即如果一味地拒绝调解，法官将来做出判决时，可能会对他造成不利后果，尤其是在法官对案件的裁判握有一定自由裁量权的情况下，这样的担心应该说是合乎情理的。

由于存在这种心理负担，双方当事人所达成的调解协议常常是出于“违心的自愿”就不足为奇了。

不仅如此，法官也经常会主动地利用自己所具有的裁判者身份，对当事人“积极”地施加这种不当影响，人们所说的“以判压调”就属于这种情况。

其次，在现行的审判模式下，运用调解解决争讼比运用判决解决争讼能够给法官带来更多的好处，法院调解更符合法官的切身利益。

7我国相当多的法官有着强烈的调解偏好，对法院调解的执着追求和对调解协议的企盼，使法官更愿意说服甚至压服当事人接受调解。

这样的现实状况就为强制性调解的滋生与蔓延提供了充分的前提条件。

可见，在调解作为法院审判权行使方式这一调、审结合的审判模式下，自愿与强制的矛盾和冲突是无法避免的，法官的双重身份加上强烈的调解偏好使法院调解的自愿原则难以真正落实。

正如学者所言：“裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当他同时摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。

”82.事实清楚、分清是非原则民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

”这就要求人民法院在进行调解时，一定要查清案件事实，分清是非责任，不能无原则地“和稀泥”。

然而，现实中这一原则的贯彻实施和民诉法的规定是存在极大反差的。

原因究竟出在哪里？笔者在对调解的正当性来源作了考察之后，找到了问题的症结所在：调解的正当性来源于双方当事人对协议内容的同意，而非源于符合法律的某一项具体规定，这是由调解的合意解决纠纷的本质决定的。

也就是说，调解结果不是将法律规范适用于业已查明的案件事实形成的，而是由双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上形成的，调解结果不一定与案件事实所引起实体法上的权利、义务和责任相一致，可能会偏离案件事实引起的实体法律后果。