论公司商业机会的认定标准

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沈阳师范大学学报（ 社会科学版） ２００７ 年第 ６ 期 （ 总第 １４４ 期 ）
的利用都不应受到限制， 只要他是通过正当途径获得 这一机会的。但是董事与公司之间的特殊关系决定了 董事在利用公司不能利用的公司机会时， 应受到比其 他人更多的限制， 即是说， 不能一概允许董事以“公司 财力不足”作为利用公司机会的抗辩事由。１９４２ 年英 国的一个著名案例— ——Ｒｅｇａｌ（Ｈａｓｔｉｎｇｓ） Ｌｔｄ． Ｖ． Ｇｕｌｌｉｖｅｒ 一案体现了这一点。Ｒｅｇａｌ 公司拥有一家电影院， 公司 董事会为提高售价， 决定购买附近的两家电影院后， 将三家电影院一起出售。但公司没有足够的资金从事 收购， 于是该公司成立了一家子公司进行收购。公司 的董事购买了子公司的五分之三股份 （ ３０００ 英镑） ， 并在原公司与子公司一并处理的股份出售中获取了 巨大利润。原公司的新控制者起诉这些董事， 主张董 事们获得的利润应归公司所有。初审和上诉法院均认 为原告的诉讼请求不予支持， 因为董事的行为并非恶 意； 但英国上议院法庭推翻了该判决。上议院认为： 虽 然董事的行为出于善意且是忠实的， 但假如他们不是 公司的董事， 就没有机会及信息来促使其决定投资并 获取利润， 所以利润应归公司所有。［５］在该案中， 公司 财力不足显然未能洗脱董事的责任。香港学者何美欢 对 此 有 如 下 精 辟 的 说 明 ：“ 公 司 本 身 持 有 有 价 值 的 产 业， 公司不能从银行取得过渡性贷款来收取利益， 这 是不可以想象的。没有任何迹象显示董事尝试寻找但 找不到 ３ ０００ 英镑的过渡性贷款， 用以完成一项会带 来 ９２ ５００ 英镑利润的交易。只可以提议的， 是个人参 与有利交易的机会蒙蔽了董事的眼睛。”［６］
对于公司拒绝利用的机会， 英美国家曾一度采用 董事亦不得利用的严格态度。这就使得一个花费很大 成本开发出来的机会被闲置， 而第三人为了开发这种 机会又需要付出成本， 从而造成双重的寻找成本， 不 利于社会总体效益的提高。自上世纪 ７０ 年代开始， 加 拿大 率 先 就 此 问 题 采 取 了 宽 容 的 态 度 ， １９８０ 年 以 来 ， 英国法院也开始有所松动。１９８４ 年美国法学会的《公 司法治理项目： 分析与建议》第 ５．１２ 条亦否定了这种 严格态度， 规定：“董事或高级主管不得为自己或其相 关人利用公司机会， 除非：（ １） 该公司机会已首先向公 司提供， 并且该董事或高级主管已经就该公司机会和 利益冲突的所有重要事实对公司决策者作了披露（ 或 公司决策 者 已 知 此 类 重 要 事 实 ） ； 和（ ２） 该 公 司 机 会 已被公司拒绝， 而其拒绝方式须满足下述标准之一 者：（ Ａ） 如果一项公司机会之拒绝是由非利害关系董 事根据披露之事实而批准， 他们在拒绝这一公司机会 时的行为方式须符合经营判断准则之标准；（ Ｂ） 如果 一项公司机会之拒绝是由非利害关系股东根据披露 之事实而批准或追认， 并且该项拒绝不至于浪费公司 资产；（ Ｃ） 如果一项拒绝并未依照上述（ Ａ） 或（ Ｂ） 项 规定之标准， 或不符合公司规定的其他有效条款， 利 用该项机会对公司是公正的。”［２］该条规定为董事利用 公司拒绝的公司机会设定了制约机制， 即：（ １） 董事的 披露义务。董事应将属于公司的商业机会及时报告给 公司机关， 并披露有关该公司机会的一切重要事实， 包括在该公司机会上可能存在的利益冲突。（ ２） 董事 的回避义务。即在公司机关就是否拒绝利用该机会举 行表决时， 应排除利害关系董事的影响。（ ３） 董事的举 证责任。即公司拒绝使用某一公司机会同时亦不允许 董事利用该机会的， 该董事在履行了上述两项义务 后， 仍可利用该机会， 但他必须证明其对该机会的利 用对公司来说是公平的。
２．经营范围标准 经营范围标准是目前应用较广的一个标准， 它是 在 １９３９ 年特拉华州最高法院审理 Ｇｕｔｈ Ｖ． Ｌｏｆｔ Ｉｎｃ．一 案中确立的。该案的基本情况是， Ｌｏｆｔ 公司经营着多家 商店并生产糖果、饮品等， Ｇｕｔｈ 是该公司的总裁， 并完 全控制着董事会。一次， 纳森百事可乐公司面临破产， 其 总 裁 与 Ｇｕｔｈ 谈 到 纳 森 公 司 的 购 并 ， Ｇｕｔｈ 未 将 这 一 机会向公司提供， 而是自己收购了纳森公司， 成为该 公司的大股东。之后他发展了百事可乐业务， 甚至把 该公司的大量产品推销给 Ｌｏｆｔ 公司。最高法院裁定，
［摘 要］ 公司机会规则是英美法系公司法中的一个重要理论。我国 ２００５ 年新修订的《中华人民共和国公司法》
将“公司机会原则”正式引入我国的法律体系， 填补了一项法律空白， 但如何将这一复杂的制度成功移植到我国的成
文法体系， 特别是在司法实践中如何运用这一规则， 将是我国理论界和司法界面临的重大课题。
说已存在期待利益， 而公司的管理人员的介入则阻止 了公司利益的实现。但是其余的三分之一股份则不属 于公司的期待利益， 不必转归公司［２］。在该判例中， 利 益或者说是现实利益， 指已经由公司签订合同的机 会； 期待利益必须基于现实的权利方能得到保护， 仅 仅谈判不足以构成。
这一标准具有较大的不确定性， 应用起来比较困 难。判决结果往往取决于法院对具体案件的理解。并 且该标准实质上是把公司机会看成一种财产权利， 随 着 后 来 公 司 形 式 的 普 遍 化 、公 司 业 务 的 多 元 化 以 及 公 司之间竞争的加剧， 继续采用这一狭隘的标准已不足 以保证公司的利益。
此外， 如果某一商业机会已经被公司拒绝过、董长， 情况发生了较大变化， 使公司可能改变主意， 董事仍要履行上述义务。
３．公司无能力利用的公司机会 这里所说的公司无能力是指公司因财力不足而 引起的不能利用， 而不包括所谓的公司法律上的不能 利用（ 如公司利用某一商业机会即构成违法行为或越 权行为） 。 从理论上说， 因公司财力不足， 使得公司不能利 用公司机会时， 任何人包括公司董事， 对该公司机会
三 、我 国 新 公 司 法 有 关 公 司 机 会 规 则 的 规 定 及 其 完善
我国新公司法第 １４９ 条规定：“董事、高级管理人 员 不 得 有 下 列 行 为 ： ……（ 五 ） 未 经 股 东 会 或 者 股 东 大会同意， 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公
司的商业机会， ……。”该条将公司机会限定为“利用 职务便利”获取的公司机会， 并 将 股 东 会 同 意 视 为 公 司机会的例外。但它并未给出公司机会明确的判断标 准， 也没有公司机会例外的全面规定， 这将给司法实 践埋下模糊和混乱的种子。
当公司财力不足导致不能利用某一商业机会时， 作为公司专职管理者的董事有义务尽全力为公司筹 资。如果一概允许董事使用公司不能利用的机会， 不 仅会降低董事努力增强公司能力的动力， 甚至还会出 现董事为了得到发财之道， 人为创造公司财力不足的 现象。因此， 当公司不能利用公司机会时， 董事只有在 履行一定的义务后才可以合法地利用该机会。具体地 说， 董事应竭尽全力提高公司的能力， 在一切努力未 果时， 董事还应当向公司说明其为公司所作的努力过 程及其欲利用该机会的意图， 在取得公司同意后才能 利用该公司机会， 否则便构成对公司机会的篡夺， 要 承担忠实义务违反的后果。
２００７ 年第 ６ 期 第 ３１ 卷
（ 总第 １４４ 期）
沈阳师范大学学报（ 社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈｅｎｙａｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ）
№６，２００７ Ｖｏｌ．３１
Ｇｅｎｅｒａｌ，№１４４
论公司商业机会的认定标准
邢宝东
（ 沈阳师范大学 法学院， 辽宁 沈阳 １１００３４）
［收稿日期］ ２００７－ ０８－ １２ ［作者简介］ 邢宝东（ １９６９－ ） ， 男， 山东临清人， 沈阳师范大学讲师， 法学硕士。
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沈阳师范大学学报（ 社会科学版） ２００７ 年第 ６ 期 （ 总第 １４４ 期 ）
Ｇｕｔｈ 所 持 有 的 百 事 可 乐 股 份 属 于 Ｌｏｆｔ 公 司 的 机 会 ， 必须 转 给 Ｌｏｆｔ 公 司 。 该 案 的 判 决 理 由 即 为 经 营 范 围 标准的阐述： 该机会是公司在财力上能够从事的， 该 机会在性质上亦属于公司的经营范围且对公司有实 际的好处， 那么， 公司的高级职员就不得将此机会据 为己有［３］。此项标准经过进一步发展， 其经营范围已不 限于公司现在所从事的业务范围， 如果某一机会与公司 未来可能扩展的业务相一致， 也可认定为公司的机会。
３．公平标准 根据该标准， 判断某一机会是否构成公司机会， 不应当在期待和利益原则方面去寻找， 而应当在公司 的利益需要保护时， 从董事利用该机会所表现出的不 公 平 中 去 寻 找 ， 即 以 公 平 、公 正 等 道 德 尺 度 去 衡 量［４］。 正 如 美 国 马 萨 诸 塞 州 最 高 法 院 在 Ｄｕｒｆｅｅ Ｖ． Ｄｕｒｆｅｅ＆Ｃａｎｎｉｎｇ Ｃｏ． 一案中所论述的那样，“公司机会 的真正基础是其不公平， 即根据具体情形， 处于公司 的被信任者地位的董事个人利用了某一机会， 而此时 从公平角度讲公司的利益应当得到保护。这需要根据 具体情况来运用公平或公正这一道德伦理标准。”［５］这 一标准无具体章法可循， 运用起来具有更大的不确定 性。需要结合一些具体要素去判断。 二、董事对公司商业机会的合法利用 按照某一标准认定为公司机会的商业机会未必 最终属于公司， 原因在于， 还需要考虑公司是否能够 利用， 以及是否已经放弃等因素， 这些因素无法成为 独立的公司机会认定标准， 但可以充当认定过程中的 重要因素， 其功能是根据公平原则， 将部分商业机会 排除在公司机会之外， 董事等管理人员对这些商业机 会的利用不属于对公司商业机会的篡夺。 １．不属于公司的商业机会 董事在其日常的经营活动中， 会遇到众多的商业 机会， 如果某一商业机会非常明显地不属于公司机 会， 董事即可自由地运用而不会构成忠实义务的违 反。这主要有以下情形： （ １） 法律或公司章程禁止公司从事此项业务， 或 该机会涉及第三方， 而该第三方依据法律或章程不能 与公司交易。 （ ２） 公司资不抵债接近破产时。此时公司的信誉 已丧失殆尽， 其责任能力已大打折扣， 很难再有人愿意 与这样的公司进行交易， 董事此时即可利用该机会。 （ ３） 第三方不愿意。即机会的提供方不愿意与公 司进行交易， 而是希望与董事、经理个人交易。 ２．被公司拒绝利用的机会