8-31-1商业银行个人理财的法律规制与风险防范2011.8.24

商业银行个人理财的法律规制与风险防范中国人民大学法学院教授徐孟洲目录一、商业银行个人理财业务的发展和存在的问题二、商业银行个人理财关系的法律性质三、对商业银行个人理财业务的金融法规制四、发展商业银行个人理财业务的法律风险防范五、构建多渠道的商业银行个人理财纠纷解决机制金融理财是一种综合金融服务。

理财业务是我国商业银行近年迅速发展起来的一项重要创新业务。

目前，个人投资者购买银行理财产品，已成为广大居民财产保值和盈利的主要工具。

随着银行理财产品的不断创新与规模的扩大，银行个人理财中出现了种种法律问题。

为了解决这些问题，需要加强对商业银行的个人理财的法律规制，积极采取有效的风险防范措施，保障商业银行自身的利益和个人投资者权益。

一、商业银行个人理财业务的发展和存在的问题1.我国商业银行个人理财业务的法律界定《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》)第二条规定：“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动，以及以特定目标客户或客户群为对象，推介销售投资产品、理财计划，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动。

”这一定义仅对商业银行个人理财业务的内容和范围进行了界定。

它不涉及证券公司、保险公司、信托公司、基金公司等其他非银行类金融机构开展的个人理财业务。

根据《办法》第七条的规定，商业银行的个人理财业务按照管理运作方式不同，可划分为理财顾问服务和综合理财服务两大类。

所谓理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。

此项理财业务不同于商业银行为介绍、宣传和推介自己开发的理财业务产品等而开展的一般性业务咨询活动。

是从客户的角度提供的一种个性化和具体化的服务；商业银行并不代替客户作出投资决策，也不对客户资产进行直接管理和处理，仅仅是从客户的利益出发，依据自己专业的理财知识和丰富的投资经验为客户投资提供分析、建议和推介等服务，是否投资及投资何种产品最终由客户决定。

而综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。

根据客户获取收益方式的不同，理财产品又可以分为保证收益理财产品和非保证收益理财产品。

保证收益理财计划可以用“旱涝保收”来形容，无论将来该理财产品经营效果如何，商业银行都必须按照事先约定向客户给付固定收益或最低收益。

保证固定收益理财计划中，银行单独承担由此带来的全部风险，但同时在资产管理业绩较好的情况下，超过固定收益的部分也由银行获得。

在保证最低收益理财计划中，最低收益之外的投资收益由银行和客户按合同约定分配，相应地，由此产生的投资风险也由双方按约定承担。

而非保证收益理财计划则具有较大投资风险，客户能否获得投资收益取决于理财业务中资产管理的实际情况。

根据是否保证客户本金的安全，可分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划，前者能够保证客户本金的安全，本金以外的投资风险和收益由客户自己承担，这种理财业务对客户而言具有较高的稳定性，后者的理财计划中，客户能否拿回本金取决于投资收益状况，风险性在所有的理财计划中是最大的。

2.银行个人理财的历史发展个人理财业务最早出现于瑞士，发达于美国。

1969年美国成立了世界上时间最早、规模最大的理财团体—国际理财协会，也就是今天的理财协会（Financial Planning Association FPA），真正意义上的理财业务和较为完善的理财制度开始确立。

这一段时期，商业银行开始将风险特征不同的金融产品如存款、基金等组合起来向客户销售，因此又被称为“套餐服务”阶段。

20世纪80年代末到现在，个人理财业务进入成熟稳定发展阶段。

进入20世纪90年代后，随着全球金融竞争呈现白热化，发达国家纷纷修改相关法律，允许银行业突破分业经营的框框，向其他业务扩展。

以美国1999年通过的《金融服务现代化法案》为代表，在法律上重新确立了金融混业经营与混业监管的模式。

不同类型的金融机构之间可以相互参股，以便于向客户提供更多种类的金融产品。

商业银行开始将不同类型的金融产品或服务集中到同一个营业网点，提供给消费者“一站式”选购，包括理财规划、人寿保险、房屋按揭等。

经过几十年的发展，西方国家的商业银行个人理财业务已发展到相当成熟的阶段，各大银行一般都拥有一批持有国际注册理财规划师委员会执照的注册理财规划师，这些理财专家根据客户的财产规模、生活质量、预期目标和风险承受能力等有关情况为其度身订做一套理财方案,以寻求个人资产配置与收益的最大化。

个人理财业务在我国大陆出现较晚，1995年推出集本外币、定活期存款集中管理及代理收付功能为一体的“一卡通”个人理财产品。

1996年，中信银行广州分行率先成立了私人银行部；1997年，工商银行上海分行向社会推出包含理财咨询设计、存单质押贷款、外汇买卖、单证保管等12项内容的系列理财服务；1998年，工商银行上海、浙江、天津等5家分行，进行个人理财业务试点1；2000年，工商银行首次出现以员工名字做服务品牌的“个人理财工作室”；2001年，农业银行推出“金钥匙”金融超市，为客户提供“一站式”的理财服务。

1李旭芳：《我国商业银行个人理财业务存在的问题及策略研究》，《管理科学》，2007年第3期。

2005年中国银监会颁布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》，指出商业银行可以推出保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划等产品，这从法律上确认了我国商业银行开展个人理财业务的合法性。

随着金融业的开放，外资银行业也开始在我国快速地开展自己的个人理财业务，从最早的2002年3月花旗银行率先推出理财中心以来，汇丰、渣打和恒生银行都已陆续在北京、上海、深圳等地开设了大规模的理财中心，并推出各自的理财品牌。

外资银行紧紧抓住个人理财大做文章，除了利用自己的特色产品进行大规模的宣传外，更多地使用品牌战略抢夺优质客户，如荷兰银行的“梵高贵宾理财”等。

以深圳为例，汇丰银行深圳分行推出其“申越理财”以来，不到一年时间就已拥有1000多名申越理财高端客户。

近年来我国商业银行个人理财业务进入了高速发展的阶段。

3.我国商业银行个人理财业务的发展中存在的主要问题我国银行个人理财产品市场随着金融业的日益发展逐渐走向成熟和完善，为了配合银行个人理财产品蓬勃发展的趋势，2005年9月中国银监会出台了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》与《商业银行个人理财业务风险管理指引》及三个重要的以“通知”冠名的行政性文件，即2006年11月的《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、2007年11月的《中国银监会办公厅关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》、及2008年4月的《银监会关于规范商业银行个人理财业务有关问题通知》。

显然，这些规则为我国商业银行个人理财业务的有序化发展及风险防范提供了急需的法律保障。

但是，这些法律制度并亦没有如实地反应出目前我国商业银行个人理财所面临的困境。

商业银行个人理财业务的发展中存在的一些问题急需破解。

近年来，我国商业银行提供了丰富多样的银行理财产品以满足客户投资需求，提高居民的财产性收入，为客户管理资产、优化资产配置提供灵活便利的选择。

特别是最近几年，商业银行理财业务快速发展，产品设计、营销手段、营销方式和投资管理不断创新。

但同时也暴露出发展中存在的问题和薄弱环节，甚至出现误导销售和错误销售，使客户合法权益和银行声誉受到损害。

第一，商业银行理财计划的资金来源不符合法律规定。

我国理财业务实践，银行理财产品中的信托合同及风险提示书一般都列有类似条款：“委托人资金是其自有资金合法所有资金，不是非法汇集的他人资金，如对信托资金来源有所隐瞒，受托人不承担由此造成损失的责任。

”信托公司意在通过此约定规避今后信托无效而产生的过错责任。

实际上银行用于信托的财产是自有个人理财业务客户的财产，银行一方只有管理权，并不享有所有权。

而我国《信托法》规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。

2委托人以非法财产或者本法规定不得设立信2《中华人民共和国信托法》第7条。

托的财产设立信托无效。

一旦出现法律纠纷，投资人因为理财产品亏损无利可得，根据信托法这一条向法院起诉，要求认定合同无效，归还本金，则法院如何判决就成为一个难题。

第二，商业银行的市场准入机制划分过于模糊。

根据我国《暂行办法》的相关规定，我国商业银行的市场准入机制主要分为审批制和报告制两种，商业银行开展保证收益理财计划、具有保证收益性质的新的投资性产品及其他需经银监会批准的其他理财业务之前需要履行严格的报批手续，而对于其他不需经审批的个人理财业务，只需要按照相关规定及时向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告，并最迟在销售理财计划前10日内报送有关资料。

那么，如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位，可能会出现该向银行监管机构申请批准的未申请，该报告的未能及时地报告的情况。

这种准入程序上的瑕疵，既可能导致业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。

因为法院在解决客户与银行就理财产品方面的纠纷时，在关注双方合约的同时，也关注监管机构赋予银行的种种义务，如果银行有违规未能履行义务，这可能成为法院裁判民事责任分配的依据之一，并将导致银行民事责任的加重。

第三，个人理财产品的募集方式定位不清。

在我国现有的银行个人理财产品监管的法律规范并没有明确规定我国银行个人理财产品的募集方式究竟是私募还是公募。

《办法》只是规定：银行在个人理财产品服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划”，如果只是因为“特定目标客户群”这个关键词把其看作私募，但是银行却是采用公开宣传的方式销售理财产品的，并且购买者的身份也是不特定的。

关于公募和私募法律法规的规定差别很大，尤其是在信息披露方面，这直接关系到投资者的利益，并且监管部门在公募和私募的监管方面也不尽相同，而银行个人理财产品在发行对象和宣传方式上是公募的形式，在信息披露的义务履行上又完全是私募的形式，募集资金方式法律定性的模糊，加大了政策的不确定性，埋下了个人理财产品发生法律风险的隐患。

第四，商业银行不按规定进行信息披露和风险提示。

银行个人理财产品的风险提示问题是有可能引发客户纠纷的最核心环节，我国金融监管部门给予高度重视并作出详细规定，主要有《商业银行个人理财业务管理暂行办法》。

《办法》规定，银行理财产品的介绍和宣传材料，应包含对个人产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供银行个人理财产品预期收益率的测算数据、测算的主要依据、测算方式。