浅谈行政不作为违法国家赔偿责任

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与开放教育试点法学专业专科

题目浅谈行政不作为违法国家赔偿责任

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江苏广播电视大学

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摘要┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅1 前言┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅1

一、行政不作为违法涵义的界定┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅1

二、行政不作为国家赔偿责任的构成要件┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅3 （一）行政不作为客观存在┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅3 （二）公民、法人和其他组织的合法权益受到损害┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅4 （三）行政不作为与损害结果之间存在“因果关系”┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅5 1．学术界关于行政不作为与损害结果之间“因果关系”的几种观点及分析┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅5 2．行政不作为与损害结果之间“因果关系”的认定┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅6 三、行政不作为国家赔偿责任的归责原则┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅8

（一）行政相对人如何求偿的问题┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅9 （二）赔偿数额的确定问题┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅10 结论┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅11 参考文献┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅┅11

摘要

行政不作为侵害公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任。行政不作为被确认违法、合法权益的损害和因果关系是行政不作为国家赔偿责任的构成要件。行政不作为与损害结果之间的因果关系具有不同于行政作为行为的特殊性，应准确把握。

前言

行政主体的行政行为，从方式上表现为行政作为与行政不作为。行政不作为是相对于行政作为的，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。行政不作为以不履行行政作为义务为主要特征。由于行政主体以不作为方式表现出来的违法行政行为在行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，因此由行政不作为引起的国家赔偿责任也成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。然而，我们很难从我国的几个基本的行政法律中找到对行政不作为的涵义的准确界定及对其国家赔偿责任具体而明确的规定，在一定程度上阻碍了行政不作为国家赔偿责任制度的建立，同时也导致在司法实践中，对于究竟什么是行政不作为、行政不作为给权利主体造成的损害，国家应否赔偿、如何赔偿，成为法无明文，使得行政赔偿理论不够完善。尽管在行政法学界，已有很多学者主张国家应对行政不作为造成的损害承担赔偿责任，但在理论上，对于行政不作为的界定、行政不作为国家赔偿责任的构成要件等方面的阐释还显得不够。

一、行政不作为违法涵义的界定

研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。目前理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履

行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。对我们界定行政不作为违法的含义有参考和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义分析，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。其次，必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向社会摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务

而不履行状态，如果这样理解，缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的影响。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请，该行政机关也必须积极、认真履行。

基于以上考虑，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。

二、行政不作为国家赔偿责任的构成要件

并非所有的行政不作为最终都在实际上引起国家赔偿责任，在德国，“联邦最高法院在这方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的、有过错的不作为而产生的违背公职义务行为迄今为止只在明显失职的极端案例里才予以认定；”在日本，“因不作为而产生的赔偿请求，从反射利益论和自由裁量论角度来看，有的不予承认。”对行政不作为国家赔偿责任的认定也应有严格的限制，只有具备一定的构成要件，国家才承担赔偿责任，这是行政不作为国家赔偿责任的核心问题。笔者认为，行政不作为导致国家赔偿的构成要件主要可以从以下方面论述：（一）行政不作为客观存在

行政不作为客观存在是行政不作为国家赔偿责任的前提要件，行政不作为被行政复议机关的复议决定和人民法院的行政判决确认违法是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为在现实中的表现形式可能不尽相同，但若是给相对人的利益造成了损害，并且之间有因果关系，那么在相应的范围内要承担一定的责任，