受贿财物退还、上交的数额认定
职务犯罪行为人收受财物后退还行为的界定.doc
职务犯罪行为人收受财物后退还行为的界定作者：刘东梅振中来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第11期检察机关在查办职务犯罪案件中，对受贿人收受财物后退还行为的把握，应重点考虑退还的时间，严格按照法律及相关司法解释规定的3个月期限进行判断。
[案例一]2005年8月期间，在修建海口某条公路的过程中，负责征地工作的海口市国土资源部门工作人员陈某、海南省地矿局工作人员廖某涉嫌收受被告人邓某贿赂款25万元，其中陈某分得14万元，廖某分得11万元。
2005年12月份左右。
被征地农户对发放的补偿款不满意而上访。
陈某害怕事情败露，于2006年初将14万元交给廖某退还给邓某，廖某也取款11万元，共计25万元都退还给了邓某。
另外,陈某利用职务，为廖某等承接工程项目提供便利并收受廖某贿赂5.5万元.郑某贿赂1万元。
一审、二审法院均认为陈某、廖某受贿25万元、邓某行贿25万元不构成犯罪。
[案例二]郑某在任海口市民政局党组成员兼“海口市长堤路沿江一路拆迁改造指挥部”现场副指挥、办公室主任及综合协调组组长期间.利用职务为行贿人刘某承接工程提供便利.于2001年收受行贿人刘某贿赂9万元人民币.于2002年5、6月份收受刘某港币10万元，于2004年收受刘某人民币3万元。
2006年，由于刘某与工程发包方产生纠纷等原因导致部分工程项目受阻.所以刘某要求郑某退还港币10万元和人民币3万元。
否则就去司法机关告发郑某。
郑某害怕，于是就将人民币13万元退还给了行贿人刘某。
审判机关同样未认定郑某收受贿赂港币10万元和人民币3万元构成犯罪。
[案例三]A为某国有企业负责人，B为老板。
A利用职务，未经招投标程序便发包该国有企业的工程项目给B.并将该企业一块土地的使用权以极低的价格作为部分工程款折抵给B。
在整个过程中，A分四次收受B的贿赂款总共50万元。
其中，2005年11月份，A收受B好处费人民币10万元：后来该国有企业职工因为工程项目发包和土地低价折抵工程款的事上访，A害怕事情败露。
受贿者案发前已退赃的如何定性
受贿者案发前已退赃的如何定性受贿者案发前己退赃的如何定性一,基本案情2004年至2008年间.张某利用担任某市经济开发区副主任的职务便利.在负责的相关工程中为个体包工头王某谋取利益.2004年到2008年的近5年间.王某借春节拜年之际向张某行贿,张某先后收受王某贿赂人民币20万元.2008年6,7月份,张某因内心紧张.担心事发受到法律制裁.遂将20万元贿赂款一次性退还给王某.2009年春节,王某再次向张某行贿时,被张某拒绝.2010年3月案发,二.分歧意见对张某5次收受贿赂20万元在案发前又退还的行为该如何定性,存有三种不同意见.第一种意见认为.张某在案发前主动将收受贿赂人民币20万元退还给行贿人王某,虽然存有受贿跨度时间较长,退还不及时的情况,依据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条第1款的规定,不能认定为"不是受贿".但是张某是在案发前主动退还收受贿赂的人民币20万元,同样不符合该《意见》第9条第2款"因自身或者与其受贿有联系的人,事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪"的具体要求.因此张某的行为虽然是受贿,但不能认定为构成受贿罪.法无明文规定不为罪.张的行为不构成受贿犯罪.第二种意见认为.张某共收受王某贿赂人民币总计20万元,且为利用职务上的便利,为王某谋取利益,完全符合《刑法》第385条的规定,其行为已涉嫌受贿犯罪.张某在2008年6,7月份主动将20万元贿赂款一次性退还给王某的行为.是张某处置赃款的行为,不影响受贿罪的成立.《意见》第9条虽然有两个条款,但是从立法技术上看,一个条文仅能表达一个意思.因此,第9条中第1款,第2款内容,应当是相互衔接,相互贯通的.这样就不难理解第2款是对第1款中及时退还情形的一种限制与排除,即"自身或关联的人,事"被查处而及时退赃的不适用第9条第1款的规定.因而,该条款并不针对收受贿赂时间较长后主动退赃的情形.第三种意见认为,张某涉嫌受贿犯罪,但处于犯罪$江苏省大丰市人民检察院[224100]文◎赵维清的"停止形态",是犯罪中止.三.评析意见笔者同意第三种意见,其理由如下:第一,张某已实施了受贿犯罪的行为.从案情来看,在2004年至2008年的近5年时间里,张某在每年的春节期间,先后5次收受王某贿赂人民币20万元,且利用职务便利为王某谋取利益,是典型的实施受贿犯罪的行为.第二,张某的行为不是完整的受贿犯罪.完整的受贿犯罪,应该完全符合《刑法》第385条的规定,不能缺少任何一个法定要素.张某于案发前将收受王某的20万元人民币退还给了王某.因为案发前已退还了,这样在案发后定张某的受贿罪就少了收受他人财物的法定要件.收受他人财物应包括接受他人财物并占有支配该财物的含义,且不包含收受后又退还的意思.而此时的张某已将王某的20万元退还给了王某.并不占有这20万元,当然也无从再支配这20万元.因此,张某的行为同完整的受贿犯罪还是有区别的,不能按收受20万元定罪处罚.第三,张某的行为是受贿犯罪的停止形态,是犯罪中止.按照《刑法》第24条的规定,犯罪中止可分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止.受贿犯罪简单地讲,完成了一送一收的过程,单次受贿犯罪过程就结束了.但是,从受贿犯罪的处理上看,对受贿的数额是累计认定的,也就是说. 受贿犯罪是可以处于连续发生之中的.张某主动退回王某的20万元贿赂款,是受贿犯罪实施完毕后的行为,应符合"自动有效地防止犯罪结果发生"的规定,因此应当认定为犯罪中止.受贿罪应当以收受他人财物这一结果的存在为法定要件,收受他人财物被退还后,接受并支配他人财物的事实就不复存在了,再谈受贿就少了客观事实.当然.受贿犯罪的结果因收受他人的财物被退还而得到了有效防止.虽然防止了犯罪结果的发生,但是整个受贿犯罪的过程也同样实施完毕,这一行为过程不会因受贿财物的退还而改变为没有发生.因此,这种在案发前退赃的行为,完全符合犯罪中止的特征,应该以犯罪中止定性处罚.圆2010年第"期(经典案例)/总第112期。
最高人民法院指导案例143号
最高人民法院指导案例143号
最高人民法院指导案例143号是指《最高人民法院关于确定贪污贿赂所得数额数一案进行追缴的指导意见》。
该案例于
2003年发布，是最高人民法院对处理贪污贿赂所得的追缴问
题给出的具体指导意见。
案例中规定，对于被判处贪污、受贿罪的犯罪分子，应当追缴其所得的财物，并依法移送给国家所有。
案例指出，追缴贪污贿赂所得的数额应按照以下原则确定：
1. 追缴的数额应以犯罪分子实际占有财物的价值为准，确切数额应当根据实际证据进行认定。
2. 如果犯罪分子已将财物全部或部分转移、隐匿、转让给他人，应当追缴相应价值的其他财物。
3. 追缴贪污贿赂所得的价值应包括财物的原值和增值部分，并应根据实际情况进行具体界定。
4. 如果犯罪分子所得的财物已被没收，应当直接移送给国家所有。
此案例的发布对于贪污受贿犯罪的打击和追缴所得财物具有重要意义，为相关部门和法院在追缴贪污贿赂所得过程中提供了具体指导。
关于“收受财物后退还或者上交问题”规定的理解和适用
关于“收受财物后退还或者上交问题”规定的理解和适用作者：夏向忠来源：《法制与社会》2015年第26期摘要“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，在司法实践中遇到一些问题。
本文认为，该条规定属于犯罪主观要件，“及时退还和上交”应当是在解除强制后或者知情后较短的时间范围内的积极行动，该条第二款属于注意规定。
关键词受贿罪犯罪主观要件注意规定作者简介：夏向忠，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D920.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）09-074-02为了依法惩治受贿犯罪，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，就办理受贿刑事案件具体适用法律问题提出了指导意见。
该《意见》第九条为“关于收受财物后退还或者上交问题”。
该第九条规定共两款。
第一款规定，行为人收受请托人财物后及时退还或者上交的，不认定为受贿犯罪;第二款规定，行为人在收受请托人财物后，因为自已或者与自己有关联的人或事被调查，为了掩饰犯罪而将所收受财物退还或者上交的，应当认定为受贿犯罪。
在司法实践中，该条规定对受贿犯罪认定起到了积极的作用，但也遇到了一些问题，需要对该条规定进行适当的理解和适用。
一、“收受财物后退还或者上交问题”规定在理解和适用中遇到的问题第一，该条规定属于犯罪主观要件还是犯罪客观要件，存在争议。
有观点认为，收受财物后退还或者上交是客观行为，是对收受财物行为这一犯罪客观要件的补充和解释，属于犯罪客观要件。
有观点认为，收受财物后退还或者上交表明行为人没有收受财物的故意，属于犯罪主观要件。
第二，该条规定中对“及时”的表述过于笼统，没有对“及时”的内涵加以诠释，也没有对哪些情况是“及时”、哪些情况是不“及时”予以列举。
关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读
关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读整理：最高人民法院刘为波编者按：最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，为准确理解和适用该解释，人民法院报特刊出解读性文章。
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》总结了近年来司法实践中遇到的各种新类型受贿刑事案件中的主要法律适用问题，并提出了具体处理意见，对该《意见》的理解需要把握以下十一个问题：一、关于以交易形式收受贿赂问题对于以交易形式收受贿赂行为的具体处理，《意见》主要明确了以下三点：第一，关于以交易形式收受财物行为的定性。
以交易形式收受贿赂，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品等，较之于直接收受财物的传统意义上的受贿，虽然因支付了一定费用而在手法上有所不同，但性质上并无不同，都属于权钱交易，故应以受贿论处。
第二，关于受贿数额的认定基准。
起草过程中有意见主张以“成本价”或者“象征性价格”作为计算基准。
经研究，“成本价”或者“象征性价格”，不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性，市场价格波动较大的，可以通过专业机构对一个特定时点物品价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格，故《意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
”第三，关于度的把握。
鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都以受贿犯罪处理，打击面可能失之过宽，故《意见》规定了“明显”低于或者高于市场价格的限制性条件。
二、关于收受干股问题非法收受干股应以受贿处理，司法实践中的意见基本一致，对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有类似规定。
收受财物后退还或者上交的定性问题的思考
收受财物后退还或者上交的定性问题的思考摘要《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。
第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为,“及时退还或上交,不是受贿”怎样理解,对退还或上交是否“及时”怎样评判。
只有综合考虑,才能正确判断行为人是否构成受贿。
关键词受贿退赃退交一、《意见》第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为国家公务人员私自利用职务上的便利,收受请托人财物并为请托人谋取利益,但在案发前上交或者所收财物的,是否仍然可以定性为受贿罪,司法实践和理论研究中一直存有分歧。
一种意见认为这属于受贿既遂后的赃物处置问题,罪名仍成立,退赃只会影响量刑轻重。
另外一种观点则认为,依据我国当前的刑事法律规定,如果是在案发以前退还或者上交所收受财物的,可以不定性为犯罪。
两高联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(2007年7月8日)》(以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿(第一款)。
国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或上交的,不影响认定受贿罪(第二款)。
”解释为司法实践处理该类案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。
如果认为《意见》第九条两款规定涵盖了所有案发前退还或上交的所有行为,就容易认为该条第二款的规定是从反面对第一款内容作的确定的解释,从而推断只要在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或上交的即不能认定受贿,这就必然将“及时退还或上交”作扩大解释。
只要行为在被查处前主动退还的,都应认定为是及时退还。
实践中受贿人收受财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况相当复杂,主客观上均有不同表现,可以分为三种情形:第一种,受贿人并无收受财物的故意,收受人确实无法推辞而收下财物,收受后及时将财物退还行贿人或上交的。
浅析国家工作人员收受他人财物后退还或上交行为的司法认定
在办理受贿案件过程中，我们经常会遇到涉嫌受贿的国家工作人员接受请托人财物后，在案发前出于种种原因，又将财物退还或上交给有关部门的情况。
当受贿行为被追究时，犯罪嫌疑人常常以此作为抗辩理由，否认受贿罪的成立。
这种无罪辩解在很大程度上影响着司法机关对受贿犯罪的认识。
为了统一认识，在2007年7月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，专门做出了如下规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。
应该说，这一规定明确了退还、上交收受财物后罪与非罪的界限，对于此类案件的处理具有指导意义。
在此，本文将根据《意见》的精神，对国家工作人员收受财物后退还或上交的具体情况进行进一步的解读，以期对该问题的深入认识有所裨益。
一、本条司法解释出台的现实背景一般情况下，国家工作人员收受请托人财物后又退还请托人或者上交有关部门的,只是对赃款赃物的处置,反映了受贿人对自己收受财物行为事后的否定性评价和主动纠正错误的态度,但不影响受贿罪的构成。
[1]而本条司法解释却将国家工作人员收受他人财物后“退还或上交”的行为做了罪与非罪的区分，其原因在于在现实生活中存在着一些基于传统的礼尚往来的习俗或迫于工作、生活中不良社会风气的压力等因素客观上收取了他人的财物,却不具备主观罪过而难以构成受贿罪的情况，如果不加以区分，一概以受贿罪论处，无疑是客观归罪，不符合刑法主客观相统一的原则。
笔者根据多年的实践工作，认为大致有以下三种情形是不属于受贿而客观上却收受了请托人财物的情况：一是由他人代为收受财物，国家工作人员知情后及时退回或上交的；二是请托人采取暗中送礼的方式（如某些请托人唯恐国家工作人员当面不接受礼物，采取将现金放于其他物品包装盒内，将购物卡、银行卡放在信封中等手段给付财物），国家工作人员知情后及时退回或上交的；三是被动收受财物后（如某些国家工作人员为了让群众放心，暂时接受了群众的财物），及时退还或上交的。
受贿罪如何在认定案发前退还
受贿罪如何在认定案发前退还很多时候我们知道这样⼀件事，在犯罪分⼦实施犯罪前有了良知，就在案发前退还。
⽐如受贿罪就有这种可能，在实际中，这样的情况很常见，但是我们怎么来进⾏辨别呢，这是⼀个问题。
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受贿罪如何在认定案发前退还《关于办理受贿刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》第九条规定:“国家⼯作⼈员收受请托⼈财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。
是否受贿，应看⾏为⼈主观上有⽆占有赃物的故意。
司法实践中，对被动受贿的情形，特别是事先没有约定的受贿⼈，主观上⼀开始是没有⾮法占有赃款故意的，收受他⼈财物后，经过⼀番思想⽃争，迅速把财物退还⾏贿⼈。
在案发前，司法机关未传讯时退回财物的，推定其主观上没有产⽣占有的故意，不作为受贿罪论处。
如果已经案发，嫌疑⼈被传讯后退赃，则是⼀种为了逃避法律责任，以图掩盖受贿事实的⾏为，应推定其主观上已具备了⾮法占有赃物的故意，以受贿罪定罪处罚为宜。
《中华⼈民共和国刑法》第三百⼋⼗五条【受贿罪】国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，索取他⼈财物的，或者⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益的，是受贿罪。
国家⼯作⼈员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、⼿续费，归个⼈所有的，以受贿论处。
第三百⼋⼗六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百⼋⼗三条的规定处罚。
索贿的从重处罚。
第三百⼋⼗七条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、⼈民团体，索取、⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益，情节严重的，对单位判处罚⾦，并对其直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、⼿续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百⼋⼗⼋条【受贿罪】国家⼯作⼈员利⽤本⼈职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家⼯作⼈员职务上的⾏为，为请托⼈谋取不正当利益，索取请托⼈财物或者收受请托⼈财物的，以受贿论处。
退还或上交收受财物与受贿罪的认定
退还或上交收受财物与受贿罪的认定退还或上交收受财物与受贿罪的认定随着社会的发展，违法犯罪问题已经成为一个普遍的社会问题。
其中，收受财物违法行为是严重的犯罪问题之一，它们不仅严重影响了法律的公信力，也破坏了社会的公正和公平。
在司法实践中，对于退还或上交收受财物的认定以及受贿罪的认定，是很关键的判断标准。
本文将从相关法律法规、标准和实践案例三个方面来探讨此类问题。
一、法律法规方面我国刑法明确规定收受财物的行为是违法的，而顺理成章地，对于收受财物的处理问题也做出了相应的规定。
根据《中华人民共和国刑法》第三百二十三条规定，受贿罪的认定基于以下三个限制条件：一是必须是国家工作人员；二是收受的贿赂是非法妨害行为人工作的财物；三是有明确的索贿行为。
此外，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，犯罪嫌疑人自动退还或者积极上交非法所得的，可以从轻或者减轻处罚，并且可能免除刑罚。
这条规定为处理退还或上交收受财物问题创造了法律基础，也为避免犯罪后果和减轻犯罪后果提供了可能性。
因此，在实践中，处理退还或上交收受财物问题时，这些法律规定应该得到遵守和尊重。
二、标准方面退还或上交收受财物的处理标准主要根据以下几个方面进行判断：第一，在行贿交易中，资金或财产的真实情况必须明确。
如果资金来源不明确，那么退还或上交所得会更加困难。
第二，发现收受财物行为的关键时间点，也需要明确。
如果该行为在侦察或审查阶段被发现，那么出现“自首”的可能性较大；如果该行为在封锁或宣布的时间段内被发现，提取和保留作为证据的可能性更大。
第三，关键当事人的态度和行为，例如是否意识到错误，并是否自动退还或上交，也会影响判断成败。
对于退还或上交收受财物的认定，还需要考虑相关的审查标准。
审查的依据主要包括以下几个方面：第一，决定违法行为的良好意图。
这意味着，违法行为的经济后果是可以避免或减轻的。
如果可以证明决策者对违法行为的真实动机是为了公正和良好的目的，并且在主动反思后进行了遏制，那么可以认为他退还或上交收受财物的行为是出于其真实良好意图考虑的。
收受财物后退还或者上交与受贿罪的认定——对“两高”受贿罪司法解释第9条的反思
实践既已先行 ， 理论 自不甘 落伍 。于是 ， 国家 社科规划 “ 新世纪中国惩 治和预防腐败对策 的研 究” 课题组 经过 了长
达 五 年 的研 究 ， 中 国现 阶段 的 反 腐 败 工 作 提 出 了一 个 “ 对 跳 出 了反腐 常规 思 路 ” “ 的 突破 性 ” 路 ， 采 取 特 别 方 略 惩 治 思 “
革 命 ’ 中 。 之 ” 然而 ， 于 这种 收受 财 物后 存入 廉 政账 户 （ 下 简称 对 以
亟， 反腐倡廉任重道远 。腐败的根源在于权钱交易 。权力本
来 是 公 众 赋 予 政 府 官 员处 理公 共 事 务 的一 种 资 格 ， 政 府 官 是 员 指 挥 支 配 社 会 资 源 的 一 种 能力 。 当这 种 权 力 被 异 化 、 滥 被
用 的时候 ， 给国家带 来巨大损 失。因此 ， 会 国家动用 各种手 段进行反腐倡 廉 工作 ， 出了多 种 “ 方”， 定 了诸 多措 开 药 制 施， 其中鼓励 国家工作 人员 ， 尤其 是领导 干部积极 上交收受
的不 当现 金 存 入 廉 政 帐 户 的 制 度就 应 势 而 生 。
者上交的 ， 不影响认定受贿 罪。 这一 司法解 释的 出台， ” 不但
没 能 解 决 收 受 财 物后 退 还 或者 上 交 是 否 应 该 论 罪 的 困 局 ， 平
息之前的学术纷 争 ， 相反 ， 其使理论界和实务界重燃 战火 ， 众
说纷纭 ， 衷一是 。 莫
一
腐败” 即设立一个全 国退赃的公 开账号 。建议 ： ， 对于在规定 期限内主动并 如数退 赃者 ， 无论 职级 高低 和 问题大小 ， “ 无
究 ” 。
式发 出《 关于党 员干部廉 洁 自律专用账 户 的通 知》， 要求各
关于收受财物后退还或者上交的定性问题的思考
《 见》 九 条是否 涵 盖 了所有 案发 后退 交 的行 为 意 第 国家 公务人 员私 自利 用耳务 上 的便利 ， ｊ ｌ 收受请 托人 财物 并为
、
的意 见 （０ ７ ７月 ８日） （ ２０ 年 》 以下 简称 《 意见》 第 九条 规定 ： 国 ） “ 家 工作 人 员收 受请 托 人财 物后 及 时退 还或 耆 上交 的 不是 受 贿 （ ～款 ） 国 家工 作人 员受 贿后 ， 自身或 者 与其 受贿 有关 联 的 第 。 因 人 、 被查 处 ， 事 为掩 ｛ 犯罪 而退 还或 上交 的 ， Ｊ ｆ Ｉ ｊ 不影 响 认定 受贿 艰
和 国家为 了能够 指 导刑事立 法 和司法 ， 以制 订了刑事 政策或 策 所 略， 其指 导立法 的主 要形式 是通 过立法 将某 种行 为作 山入 罪 的规 定表 现 出来 ， 在 司法过 程 中贯 彻刑 事政 策 ， 须基 于基 本法 律 要 必 规定 的 前提 ， 同时还 将受 到刑 事 基本 原则 的约 束 ， 而不 能突破现
也就不 是受 贿 行为 。 笔 者 认 同第 三种 意 见 。理 由主要 是 ：
联 的人 、 被 查处之 前退 还 或上 交 的即不 能认 定 受贿 ， 事 这就 必然 （ ） 事政 策 不能作 为 司法解 释 来 突破 立 法原 来的 本意 一 刑 将 “ 时退 还或 上交 ” 及 作扩 大解 释 。只 要行 为在 被 查处前 主 动退 上 述第 一种 意见 认 为 《 见》 意 第九 条之 规定 是 出于 当前刑 事 还的 ， 都应 认 定为 是及 时退 还 。 政 策的 考虑 ， 有意 解脱 一 部分 行为人 的受 贿 行为 。笔 者认 为， 党 实 践中受 贿人 收受财物 后 ， 在案发 前退 还或 上交所 收财 物 的 情 况相 当复杂 ， 主客观 上均 有不 同表珧 ， 以分 为三种情 形 ： 可 第一 种， 受贿 人 并无 收受 财物 的 占意 ， 殳 收受 人确 实无 法推 辞而 收下 财 物， 收受 后及 时 将财 物退 还行 贿 人或 上交 的 。第二 种 ， 受财 物 收 后 没有 在合 理的 时间 内退 还 行贿人 或者 上交 的 ， 在案 发前 能 自 但 动 退 还或 上交 的 。第 三种 是 收受 财物 后 因 自身或 与其 有 关联 的
受贿罪中的及时退还财物之认定
受贿罪中的及时退还财物之认定受贿罪中的及时退还财物之认定[案情]李某属中国农业银行某分行（下称农行某分行）党委委员、副行长（副厅级），分管办公室、总务处、职工培训学校、财务会计处等工作。
2001年8月，该行成立基建和行服制作领导小组，李某分别任领导小组副组长和成员，负责分行机关、市区住宅的建设和对行服划拨款等的审核工作。
2002年9月至2004年春节期间，李某在工程建设和行服定做的招、投标等工作中，分别收受请托人刁某、童某共计美元5万元、人民币10万元。
另查明，2002年12月，中国农业银行总行（下称农总行）接到反映某分行行长韩某等人涉嫌经济问题的举报信函，即展开对相关人员的调查。
2005年3月，农总行认为韩某等人涉嫌受贿，于同年8月移交司法部门查处。
2005年春节后，李某在其家中分别退还了刁某美元2万元、人民币3万元和童某人民币2万元。
同时查明，李某在接受调查询问时，如实坦白了其收受刁某美元2万元、人民币4万元和童某人民币3万元的事实。
的本意。
即行为人主观上没有受贿的故意，确实具有退还或者上交之意思；客观上其行为表现又是积极、主动的，且时间上做到不拖延。
主观上是否具有受贿的故意性，要以客观行为的主动性和积极性来体现和证明，落脚点在于收受请托人财物后退还或者上交的及时性。
本案李某收受请托人钱财的时间发生在2002年9月至2004年春节期间，最后一笔发生在2004年春节，而退还钱财的时间却在2005年春节后，收受与退还之间间隔一年以上，现李某没有证据或作出合理解释证明其在一年以上的时间里未予退还属不可抗力事由而致，客观事实不能证明其主观上没有收受请托人钱财的故意。
故李某退还请托人部分钱物不符合《意见》第九条第一款中规定的“及时”主客观要件。
其次，《意见》第九条“及时退还或上交”的规定，即是要通过行为人退还或上交所收受财物的及时性，来反映其主观动机和行为表现，从而界定追究刑事责任与否。
虽然最高司法机关尚未对《意见》第九条规定的“及时”作出相关解释，但笔者认为，该词在法律相关规定中使用，不应是较长的时日。
“两高”关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见
两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2007〕22号2007年7月8日为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：一、关于以交易形式收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。
根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。
二、关于收受干股问题干股是指未出资而获得的股份。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。
进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。
股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。
受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。
受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
受贿赃款的上交问题怎么处理
The process of constantly discovering that the previous self was a fool is growth.同学互助一起进步（页眉可删）受贿赃款的上交问题怎么处理受贿赃款的上交问题的处理需要国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
因此自己需要合理的解决。
受贿赃款的上交问题怎么处理依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》九、关于收受财物后退还或者上交问题国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
二、如何认定受贿罪(一)离(退)休国家工作人员受贿案件的认定本法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
因此，这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。
(二)国家工作人员任职前受贿条件的认定根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员。
因此，对于国家工作人员取得国家工作人员身份或取得现有职权之前而为的受贿行为，要严格把握。
(三)国家工作人员亲属受贿案件的认定根据本法第163条、本条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。
但是，在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。
(四)科技人员受贿案件的认定所谓科技人员受贿案件，是指科技人员在科研活动中，索取或非法收受他人财物的行为。
兼职科技人员职务身份即使符合受贿罪主体资格，在确定罪与非罪时，还要严格区分是利用职务技术成果还是非职务技术成果，不能一概定罪。
国家工作人员收受财物后退还或上交的处理——兼论《关于办理受贿
在 司 法实 践 中 ． 国家工作 人 员收受 请 托人所 送 财物 ， 并 于 案发 前退 还或 上交 的行 为较 为 常见 。对
一
、
从 犯罪 构成 要件 要素 的角 度来 审视
根 据 张明楷 教授 的 观点 ． 犯 罪 的构成 往往 由两 部 分要 件组 成 ．分别 是违 法构 成要 件和 责任要 件 任 何 缺少 上 述两 个 要 件 的行 为 都无 法 被 评 价 为犯 罪 因此 ． 笔 者将 从犯 罪构 成要 件要 素 的角度来 审 视 “ 国家工 作人 员收 受财 物后及 时退 还或 上交 ． 不 是 受贿 ” 这一 处理 意见 的合 法性 不 是受 贿 的情 形 有 以下几 种 ．分 别 是 缺少 违 法 构成 要 件 或 责任 要
法学专论
责任 编辑： 岳向阳 伽 ｃ 眦 ｃ ｕ ｎ …
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国家 工作 人 员收 受财 物 后 退还或上 交的处理
兼论《 关于办理受贿刑事案件适用法律若干 问题的意见》 第９ 条
秸赵益 奇 文
摘要 ： 近年 来， 随 着 打 击贪 污 贿 赂犯 罪 力 度 的 加 强 ， 检 察 机 关在 查 办贿 赂 案 件 过 程 中常 常 发 现 受贿 人 因 为 自身或 与 其 受贿 有 关联 的人 、 事被 查 处 ， 为掩 饰 犯 罪 而将 过 去 非 法 收 受 的 财物 退 还 或 上 交 的现 象 对 于 这
意见 加 以说 明 ， 以求 引 起各 位 同仁 的关 注 ． 群 策群
力． 为法治 中国增 添绵薄 之力
￥浙 江省 绍 兴 市上 虞 区人 民检 察 院 书 记 员［ ３ １ ２ ３ ０ ０ ］
退还或上交收受的财物后是否构成受贿罪
退还或上交收受的财物后是否构成受贿罪国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，但在案发前退还或者如实说明情况上交所收财物的，是否全部构成受贿罪，法律界存在不同的认识。
有的认为，只要行为人在案发前退还或者上交的，不构成犯罪；还有的认为，此种情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，不影响认定为受贿罪，只构成影响量刑的情节。
最高人民法院的主流观点认为：受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受财物的，一般应当认定为受贿罪既遂。
但现实生活中收受他人财物后，在案发前退还或者上交所收受财物的原因不同，情况复杂，应根据退还或者上交的时间、原因、数额等具体情况，依法分别处理。
刑事辩护律师应在退还或者上交的问题上做足功课，因为这涉及到委托人的罪与非罪的问题。
一、及时退还或者上交所收财物的，不属于受贿。
在这种情形下，国家工作人员收下他人财物后，或者发现暗中所送财物、家属代收财物后，及时退还或者上交的，因其主观上没有接受财物的受贿故意，不构成犯罪。
应当明确的是，“及时”并非仅限于当时当场，如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因没有立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也属于及时。
二、未及时退还或者上交所收财物的，属于受贿。
国家工作人员虽然未及时退还或者上交财物，但是在案发前退还或者上交的，应根据退还或者上交的态度、原因，认定是否属于可以从宽处罚的积极退赃情节。
1、因悔罪主动退还或者上交的，属于积极退赃。
如国家工作人员收受财物后，认识到自己行为的错误，或者因未把承诺的事项办成，在案发前自动退还或者上交财物的，除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因其受贿已经既遂，对于构成受贿罪没有影响，但其积极退赃是悔罪的一种表现，主观恶性减弱，社会危害性严重程度减轻，应当依法从宽处罚，这样认定可以遏制“先收钱再观望”，有利于依法严惩腐败犯罪。
收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正
收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正马春晓【摘要】2007年和2016年“两高”司法解释先后对收受财物后再处理行为作出规定,但争议和误识仍然存在.理解司法解释应当以法益为导向、立足犯罪构成,践行刑事政策不得突破刑法的藩篱.受贿罪以职务行为的不可收买性为保护法益,受贿故意的成立必须以明知财物是职务或者职务行为的交易对价为前提.收受财物后再处理行为已经实现了受贿罪成立的客观构成要件行为,司法解释认定其“不是受贿”的根据在于行为人主观上缺乏受贿的故意.司法解释相关条文的内涵以及条文间的逻辑关系因此得以厘清,当前司法认定中错误观点也得以匡正.【期刊名称】《河南财经政法大学学报》【年(卷),期】2017(032)006【总页数】7页(P87-93)【关键词】收受财物;再处理行为;受贿故意;司法误识;规范认定【作者】马春晓【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093【正文语种】中文【中图分类】D924.392行为人收受他人财物，通常权钱交易即已完成，受贿罪即告成立。
但事后对财物的处理仍然影响着司法实践中对受贿罪成立的判断。
收受财物后的再处理行为(以下简称“再处理行为”)根据相关行为的方式、方法及影响效果的类似性，可以分为两类，第一类是退还和上交行为(以下简称“退交行为”)；第二类是用于公务、公益行为(以下简称“公用行为”)。
对于退交行为，2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
”《意见》界分了不同的退交行为，但“没能解决收受财物后退还或者上交是否应当论罪的困局，平息之前的学术纷争，相反，其使理论界和实务界重燃战火、众说纷纭”[1]。
司法的误识集中在对该条司法解释本身的内涵如对“不是受贿”“及时退交”的理解以及逻辑关系的认识上。
职务犯罪行为人收受财物后退还行为的界定
人 ， 是 因 自身 或 者 与 其 受 贿 有 关 联 的 人 、 被 查 处 ， 不 事
不 是 为 掩 饰 犯罪 而退 还 的 ， 可认 定 为 及 时 退 还 。
二、 对职 务 犯罪 行为 人收 受 财物 后及 时退 还 的把 握
的是 因 为没 有 替 行 贿人 办成 事 ，在 行 贿人 威 胁 要 去 司 法 机 关 告 发 他 的 情 况 下 才 极 不 情 愿 地 退 还 所 收 的财
退 还 给 了 Ｂ；０ ６年 １ ２０ ０月份 左 右 。 第二 次 收 受 Ｂ 贿 Ａ
赂款 ２ ０万 元 人 民 币 ；０ ８年 春 节前 一 天 ， 第 三 次 收 ２０ Ａ 受 Ｂ红 包 １万 元 ；０ ８年 ８月份 左 右 ， 第 四次 收 受 Ｂ ２０ Ａ
人 民币 １ ９万 元
一
偿款不满意而上访 。陈某害怕事情败露 ， ２０ 于 ０６年初
将 １ 元 交给 廖 某 退 还 给 邓 某 ， 某也 取 款 １ ４万 廖 １万元 ，
共计 ２ ５万元 都 退还 给 了邓 某 。另外 ， 某利 用职 务 ， 陈 为
害怕 事 情 败露 ，便 于 ２０ ０６年 ３月份 将 人 民 币 １ ０万元
目给 Ｂ． 并 将 该 企 业 一 块 土 地 的 使 用 权 以 极 低 的 价 格
作 为部 分工 程 款折 抵 给 Ｂ。在整 个 过程 中 ． 分 四 次收 Ａ 受 Ｂ的 贿 赂 款 总 共 ５ ０万 元 。其 中 ．０ ５年 １ ２０ １月份 ． Ａ 收 受 Ｂ好 处 费人 民 币 １ ０万 元 ： 来该 国有 企 业职 工 因 后 为 工程 项 目发 包和 土 地 低 价 折 抵 工 程 款 的 事 上 访 ． Ａ
物。 总的来看 ， 陈某 、 廖某 、 郑某 和 Ａ都是在有可能引发
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受贿财物退还、上交的数额认定【关键词】受贿财物；数额认定
对于行为人在受到检察机关的侦查之前将受贿财物退回给行贿人，或者上交给组织的行为如何处理？退回或者上交的财物数额是否应当被认定为受贿数额的一部分？由于没有权威的司法或立法解释和统一的指导思想，学界也没有一致的看法，司法实践的做法也不一致，有的将之在受贿数额中排除（排除论），有的将之认定为受贿数额（肯定论），还有的认为应当根据具体情况具体分析（折衷论）。
一、对几种观念的分析
（一）肯定说
坚持肯定说的学者认为：收受贿赂行为一旦完成，受贿犯罪就已经既遂，刑法所保护的法益——职务不可收买性就已受到侵害，无论事后是否退还都不影响受贿行为的成立。
持这种观念的人认为事后退还财物仅仅是一个悔罪表现或退赃表现。
（二）排除说
坚持排除说的学者理由有两：其一是从刑事政策上考虑，应当给予犯罪嫌疑人“回头”的机会，因为犯罪嫌疑人能够主动退回财物，说明其确有悔改之心。
刑法不是单纯的惩罚犯罪人，而重在教育改造；其二是从刑事诉讼中的无罪推定原则引申出的“存疑时有利于被告人”观点出发，认为既然不能具体确定是否应当认定为受
贿数额，就应当从有利于嫌疑人的角度出发，将之从中扣除，而不能将之作为受贿数额处理。
（三）折衷说
持折衷说观点的人认为并非在任何情况下退还财物都不扣除，也不认为在构成受贿罪基础之上的行为人的受贿数额是因为退回或上交行为而全被扣除的。
笔者赞同这样谨慎处理的做法，我们先分析一下排除说不妥：首先，当行为人利用职务之便索取他人财物或者非法收受了他人财物并许诺、实施或者实现为他人谋取利益之后，其所体现的国家工作人员职务行为的廉洁性已经荡然无存，公民对之已失去信赖。
其次、将退回或上交的受贿数额一概排除在外的排除论的观点明显与我国的犯罪构成理论和犯罪既遂标准的明确性相矛盾。
犯罪构成是依我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。
最后，如果说收受型受贿罪存在是否扣除的疑惑，那么对于索取型受贿罪来说是明确的，只要索取财物达到法定数额5000元即构成犯罪，不存在事后的扣除问题。
下面我们分析一下肯定说的不妥：
首先，肯定说只注重了受贿行为的客观方面，没有注重受贿行
为的主观方面。
刑法规定受贿犯罪行为人主观上必须是故意，不能把收受行为直接看成是故意受贿行为，如行为人收受了他人的礼金，但不知他人为何事送礼，在知道他人意图后就退还或上缴了贿赂，这不能说行为人有受贿的故意。
其次，肯定说忽略了我国的“国情”。
我国是一个多“礼”的国家，当面拒礼有失礼貌，选择事后立即委婉退还或上交组织，也就是说有收受的故意没有占有的故意，如果将这种情况也认定为受贿行为确实无法体现刑法的谦抑性。
最后，直接说不能体现宽严相济的刑事政策。
如果刑法对退与不退都认定为受贿行为，刑法的导向、示范功能就可能让人不敢自信、醒悟、悔改。
折衷说坚持客观事实论，对个案具体情况具体对待，这有利于司法，也能彰显法律的本意。
二、司法实践的总结
（一）最新司法解释的有关规定
2007年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律苦干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
从司法解释的精神来看，立法者主张折衷说的观
念，能否认定退还或者上交的财物是受贿数额主要看行为人退还、上交的真实原因所在。
（二）退还、上交的原因分析
通过工作的实践，笔者发现，行为人在归案前退、交财物主要存在以下几种原因：1.在收受他人贿赂时，行为人没有认识到想利用职务之便为他人谋利，事后知道他人有事相求，在明白行贿人的意图后即将收受的钱物退回或上交；2.在收受他人贿赂时，行为人明知行贿人的意图，自己也想利用职务之便为行贿人谋利，但因客观原因未能帮请托人办成事，后觉得“无功不受禄”而将收受的钱物退回或上交；3.行为人收受他人贿赂后，也利用职务之便帮行贿人谋了利，后因害怕案发而将收受的钱物退回或上交；4.行为人收受他人贿赂后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。
（三）对上述四种情况下的退交财物能否扣除的分析
针对上述第1种、第2种情况，行为人退回或者上缴的财物是可以扣除的，因为在该种情况下的行为人的退、交行为可以归结到及时退还或者上交的范畴，依据司法解释的规定不是受贿，理应在受贿数额中扣除。
上述第四种情况，依据司法解释的规定不影响认定受贿罪，当然不应该在受贿数额中扣除。
针对上述第3种情况，行为人的退交数额能否在受贿数额中扣除，一直是司法界争论的问题。
主张不予扣除的理由是行为人的行
为已侵犯了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公众对国家机关工作人员职务行为不可收买性的信赖，是出于主观上的故意实施了收受贿赂的行为，若同时达到了法定的数额，不影响构成受贿罪。
究竟第3种情况下，退交的财物能否在受贿数额中扣除，各个地方的司法判例判法不一，有的司法判例没有扣除，有的司法判例扣除了。
笔者从事反贪工作多年，提倡柔性司法的观点，对第3种情况下的退交财物的行为，认为可以在受贿数额中予以扣除。
第3种情况中出于害怕是一个心理活动，这个害怕可能是来自内心恐惧也可能来自外界原因，排除第四种因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况之外的出于害怕，这儿就出现了一个问题，如何证明行为人是出于害怕才退交财物的？仅靠犯罪嫌疑人的供述行吗？仅靠身边有人出事了，推定行为人出于害怕退交财物的行吗？这些证明力都是不够的。
所以司法解释在这一点上回避了这种情况下的处理意见，让我们司法工作者裁量，所以扣除第3种情况下退交的受贿数额并不违背最新司法解释的精神。