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按摩致人死亡构成何罪

作者：李延生赵存耀

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第04期

一、基本案情

刘某喜好医学，购买了许多中医按摩书籍，自学一段时间后，时常给人按摩治病。2010年8月份，李某因为胃部不适在家人陪同下到刘某处进行胃部按摩，约10分钟后，李某疼痛难忍。后送辛集市医院抢救无效次日凌晨死亡。经鉴定：李某系腹内出血致失血性休克死亡：腹腔血管存在一定病变：按摩对其腹腔病变血管壁损伤或加速出血有一定的促进作用。

二、分歧意见

第一种意见认为：刘某构成非法行医罪。理由是：非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，合法的行医原则上要求具备“医师资格证”和“医疗机构执业许可证”，两证缺一不可，缺少任何一证而行医的，即属于非法行医。此外，《河北省中医医疗性保健按摩和中医美容管理办法》第4条也明确规定：“开办中医医疗性保健按摩及中医美容机构，或者在其他机构内开设中医医疗性保健按摩及中医美容服务项目的，必须经县级以上中医行政主管部门批准，发给《医疗机构执业许可证》或《服务项目执业许可证》方可开业。其机构和项目设置标准、审查内容、审批程序由市级中医行政主管部门制定，并报省中医行政主管部门备案。”刘某在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自给李某按摩治疗，造成刘某死亡的严重后果，刘某的行为符合非法行医罪的犯罪特征，构成非法行医罪。

第二种意见认为：刘某构成过失致人死亡罪。理由是：刘某的行为属于保健按摩，不属于医疗行为，因此不构成非法行医罪。但是，刘某在李某疼痛难忍的情况下。仍然为其按摩，致使刘某腹部出血性休克死亡。刘某对李某的死亡后果负有过于自信的过失，根据《刑法》第233条之规定，刘某构成过失致人死亡罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。

非法行医罪是一种间接故意犯罪。危害的是不特定人的生命健康，侵犯的客体公共卫生安全。行为人明知自己不具备行医能力而进行医疗活动。对其危害后果所持的是一种放任的态度。本案中，刘某是否构成非法行医罪，关键在于刘某的按摩行为是否属于非法行医罪中的医疗行为。

非法行医罪中的非法“行医”，是指非法从事诊断、治疗、医务护理的职业活动，即无医生执业资格的人从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动，诊疗

活动是运用医学知识与技能实施的带有损害人体健康风险的职业行为。运用生活常识、民间偏方等，进行食疗、足疗、拔罐、刮痧以及其他形式的按摩、心理咨询和安慰以及气功治疗、利用迷信降魔驱鬼等，尽管普遍人或者当事人认为是一种治疗活动，但不属于非法行医罪的行医行为。

虽然，《河北省中医医疗性保健按摩和中医美容管理办法》第4条规定：“开办中医医疗性保健按摩及中医美容机构或者在其他机构内开设中医医疗性保健按摩及中医美容服务项目的，必须经县级以上中医行政主管部门批准，发给《医疗机构执业许可证》或《服务项目执业许可证》方可开业”。但是，我们应该注意到《河北省中医医疗性保健按摩和中医美容管理办法》题目中的中医医疗性保健按摩，其主语是“保健按摩”，本办法所称的中医医疗性保健按摩和中医美容是指根据中医理论、全息医学及神经反射理论，运用手法、特制器具、外用中草药和物理方法(如电、磁)等，作用于人体体表特定部位，调节机体的生理、病理状况，达到防病祛病、健身、美容目的的医疗保健方法。由此我们可以看出该办法只是将按摩定性为一种医疗保健方法，并没有定性为医疗行为。“以防病祛病、健身为目的的医疗保健方法”与“以诊断、治疗、护理为内容的医疗行为”是有根本区别的。按摩师资格的取得也远远比医师资格的取得要容易得多，卫生部门之所以发给从业人执业证把它纳入卫生行政部门管理，应该是出于行业管理的社会需要而已。

按摩虽然具有防病祛病、健身的功能，但它只是一种保健方法而已。目前还没有任何一种文件规定将保健按摩视为非法行医罪中的医疗行为。在法律没有明文规定的情况下，我们应该根据“法无明文规定不为罪”的“罪刑法定”原则，认定刘某不构成非法行医罪。

刘某的行为虽然不构成非法行医罪，但是刘某过于自信自己的行为不会损害当事人的身体健康，最终导致李某死亡的严重后果。因此刘某的行为构成过失致人死亡罪。