犯罪论体系视阈下的“原因自由行为”理论之否定

犯罪论体系视阈下的“原因自由行为”理论之否定梁云宝【摘要】“原因自由行为”理论系阶层式犯罪理论下经过两次修补而逐渐构建起来的理论，但在责任主义确立后，借助解释论的方法始终难以有效解决该理论危及犯罪论体系一致性的难题。

据此，否定该理论的学说应运而生，但否定后以往的学说在给出的处理自陷于无责任能力状态下所为之不法行为模式中，同样陷入了有损犯罪论体系一致性的窘困。

在现有的犯罪论体系下废除“原因自由行为”理论后，唯有求诸不作为犯理论，才能实现犯罪论体系的周延。

【关键词】先行行为；结果行为；原因自由行为；过失犯“原因自由行为”一般是就“原因自由”与“实行行为不自由”两项行为事实而言的，实际上为“先行行为”与“结果行为”的统称。

在大陆法系国家阶层式的犯罪论体系下“原因自由行为”理论的要义为：原因自由行为人，欠缺完全的违法辨识能力情况下，违法实现了某罪构成要件，非因事前不能自主的精神障碍或真正的心智缺陷，但应以具有责任能力论，故犯该罪。

[1]其基本结构为：┌────────────────────────────────────────┐│原因自由行为│├────────────────────┬───────────────────┤│先行行为│结果行为│├────────────────────┼───────────────────┤│(1)具有责任能力的行为人，对结果行为之事│(1)行为人处于无责任能力状态下为一定法││实有故意或过失，却故意或过失地自陷于精│益之侵害││神障碍的状态││├────────────────────┼───────────────────┤│(2)欠缺构成要件符合性│(2)具备构成要件符合性│├────────────────────┼───────────────────┤│(3)欠缺违法性│(3)具备违法性│“原因自由行为”理论的起源尚不清楚，除德国学者Savigny曾一度否认“原因自由行为”的可罚性外，之前或之后的刑法理论和实务尽管基于不同的理由但都肯定其可罚性。

且“现在各国通说都是在认可‘原因自由行为’的可罚性前提下，致力于理论上的合理解释，即持肯定说的态度。

”[2]我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

”这被认为是“原因自由行为”的一种情形。

但问题是“原因自由行为”的处罚对象具体为何，理论上长久以来存在原因行为说、结果行为说与合并行为说的分歧，[3]而导致这一分歧的关键是在“行为与责任同时存在原则”下如何确定“原因自由行为”的实行行为。

不过，若仔细审视域内外关于“原因自由行为”的学说及“原因自由行为”的立法例，则不难发现“原因自由行为”基本都被置于责任能力条款部分中加以论述、规定，只是在域外阶层式的犯罪论体系下“原因自由行为”多被置于有责性阶段的责任能力中论述、规定而已，[4]且域内外刑法理论与实务都对“故意的原因中的自由行为”存在较大分歧，亦即“只是如过失犯之情形，却认定原因行为之实行行为性比较容易，而在故意犯则较为困难而已。

”[5]究其根源，这与犯罪论体系联系紧密。

有鉴于此，笔者拟立足于犯罪论体系对其进行探讨，以期将该问题的研究引向深入。

一、“原因自由行为”的可罚性：在犯罪论体系中的窘困及根源（一）对“行为与责任同时存在原则”的妥协及衍生的窘困在刑法史上，当责任主义确立后，其要求行为人的责任能力必须存在于实施行为时，这使得仅能追究行为人在有责任能力状态下所实施的行为的责任，而不追究无责任能力状态下行为人的责任，此即“行为与责任同时存在原则”（亦称“同时存在原则”）。

这样，在遵循“行为与责任同时存在原则”的框架下肯定“原因自由行为”的可罚性，必须拟制原因自由行为人以具有责任能力论（无论是明示的还是默示的）。

因此，在责任主义产生后，肯定“原因自由行为”的可罚性必须对“行为与责任同时存在原则”进行妥协，妥协的方式有二：一是严格遵循该原则，扩大实行行为的概念；一是缓和（修正）该原则。

由此导致了“原因自由行为”在犯罪论体系中地位为：在阶层式犯罪论体系下其属于有责性阶段的责任能力范畴；在我国传统的四要件的犯罪论体系下其属于行为主体的责任能力范畴。

拟制原因自由行为人具有责任能力，从而肯定“原因自由行为”的可罚性，在刑法理论与实务中发展出诸多解释学说，但这些学说不外乎沿着两大方向前进：一是构成要件模式，亦称原则规定；二是例外模式，亦称例外规定。

其中，构成要件模式为域外刑法理论与实务中的通说，其主张“原因自由行为”的归责点不在于无责任能力状态下的行为，而在于意识状态正常时的自陷行为或导致无责任能力的行为本身；与之相对，例外模式主张处罚“原因自由行为”是依据习惯法的作用，是“行为与责任同时存在原则”的例外。

[6]亦即，处罚“原因自由行为”并非将违法的判断前置至自陷阶段，且不法实现与责任能力须同时性的要求也不是“原因自由行为”可罚性的前提，毕竟行为人自陷行为本身与结果行为之间在本质上存在有责的因果设定关系。

可见，构成要件模式以扩大实行行为概念的方式，达到遵循“行为与责任同时存在原则”的旨趣，而例外模式则以缓和“行为与责任同时存在原则”的方式，防止实行行为概念扩大化。

同时，在构成要件模式下尚存在前置理论、间接正犯构造理论、扩张理论、因果关联与责任关联理论等不同学说的分歧；在例外模式下也存在原因行为时支配可能说、意思决定行为时责任说等的不同争论。

鉴于本文的主旨并非对这些理论进行详尽的述评，且我国学者已然就相关理论作了较为细致的述评，故笔者在此不再赘述，[7]但域内外刑法学者在肯定“原因自由行为”可罚性时，大多主张构成要件模式。

然而，这一多数说存在难以克服的固有缺陷，即为遵循“行为与责任同时存在原则”必须将原因行为与结果行为两阶段作整体性评价，这会导致“原因自由行为”本身的模糊，更使得“原因自由行为”中的实行行为在概念上扩大后陷入了实质上的飘忽不定的窘境。

此外，在构成要件模式下原因自由行为人的故意兼指“故意自陷于无责任能力的状态”和“有意实施构成要件”，这势必打破犯罪论体系中故意的传统内涵而造成故意概念的分裂。

至于例外模式，由于其将“原因自由行为”的处罚根据建立在习惯法上，与罪刑法定原则所要求的习惯法不得为法源相悖逆，因此为大多数学者所否定。

如前所述，“原因自由行为”在犯罪论体系中的地位大抵系属于责任能力的范畴。

围绕责任能力的本质问题，长久以来刑法学者间展开了激烈的争论，逐步形成了有责行为能力说（又称意思能力或犯罪能力）、受刑能力说（刑罚适应性）或以其为基础的某种折衷学说。

[8]德日刑法理论的通说是以意思的非决定论为基础的有责行为能力说。

毕竟，“责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。

”[9]受刑能力说及折衷说的缺陷为忽视或无视了“责任的本质在于谴责可能性”。

据此，笔者以为“原因自由行为”在本质上并不属干责任能力的范畴。

因为“原因自由行为”在形式上是原因行为与结果行为的统合，虽然行为人实施结果行为时处于责任能力欠缺的状态中，但原因行为与结果行为各自本身充其量属于刑法中行为论的范畴，所以单纯逻辑上的推论为：二者的统合在犯罪论体系中至多隶属于行为论。

然而，“行为人自陷于无责任能力状态，所产生的犯罪结构上的问题并不仅止于有责性上的问题，而是根本及于不法以及行为的问题。

”[10]日本的佐伯千仞亦曾指陈，“原因自由行为”交织着实行行为问题与责任原则问题，且前者为问题的根本。

[11]其实无论是刑法理论还是实务，大抵都否定这一逻辑结论，且为了实现对“原因自由行为”的归责，不得不将原因行为与结果行为作整体性评价，同时进行法律上的拟制（其文字表述一般为“以……论”、“拟制”、“视为”等），并将其几乎毫无例外地置于犯罪论体系中责任能力的范畴内。

不过，尽管如此，但“原因自由行为”理论的内容，并未导致责任能力本质的实质性变更。

这样，在域内外的犯罪论体系中出现了同一理论既是原则又被解释为例外的奇特（窘困）现象。

（二）“原因自由行为”在犯罪论体系中窘困之根源“原因自由行为”的类型依主观结构的不同，可划分为两类：一是故意“原因自由行为”，二是过失“原因自由行为”。

这也是域内外刑法理论与实务在“原因自由行为”上所持的基本立场。

过失“原因自由行为”大抵有三类：其一，先行行为为故意，结果行为为过失。

如行为人故意饮酒至酩酊后驾驶机动车辆因此而肇事的；再如母亲为了半夜哺乳方便，就寝前将出生不久的婴儿放置身旁，不慎于酣睡翻身之际将手臂置于婴儿口鼻处，致其窒息而死。

其二，先行行为为过失，结果行为也为过失。

如行为人饮酒因贪杯致酩酊后驾驶机动车辆回家途中肇事的。

其三，先行行为为过失，结果行为为故意。

如行为人由于同学聚会而饮酒，因贪杯致酩酊后，与酒店服务员发生口角并将其打伤。

然而，德国刑法学者Rath等并不赞同此种类型的过失“原因自由行为”。

[12]毕竟，行为人陷于酩酊中如何具备意思形成能力，使人费解。

前已述及，确定过失犯的原因行为之实行行为比较容易，而故意犯的则相对较为困难。

这也为域外审判实践所印证。

例如，德国“联邦最高法院也正确地强调了，故意的原因自由行为‘不是太经常的’；大多数只能仅仅在过失中加以考虑。

”[13]同时，我国部分台湾学者指陈：“多数学者认为在实务上，对于原因自由行为之故意作为犯，并未直接承认有‘原因自由行为理论’之适用，仅不作为犯，特别是过失作为犯，方承认有‘原因自由行为理论’之适用。

”[14]联系上述“原因自由行为”可罚性一度被否定的状况和对“行为与责任同时存在原则”妥协以肯定“原因自由行为”可罚性理论所衍生的弊害来看，笔者以为，该“原因自由行为”理论系责任主义确立后，为合理解释原来普遍肯定“原因自由行为”可罚性的学说及立法例，[15]在古典犯罪论体系下初步构建起来的理论。

但古典犯罪论体系自身的独特结构及缺陷决定了“原因自由行为”理论在该体系中的功能及地位，这使得在古典犯罪论体系式微后该理论不可避免地带上了难以克服的缺陷，并最终成为该理论在古典犯罪论体系之后的犯罪论体系中陷于窘困的根源。

易言之，域外阶层式犯罪论体系在演进中经历了几个重要阶段，即“分别是：古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系（目前德国通说）、1970年代以后的近代体系（主要指罗克辛自创的目的理性论）。

”[16]但“经过深入观察各种阶层体系，更发现其实阶层体系只有一套，就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性、违法性、罪责（有责性）三个判断阶层那一套……晚近提出的目的理性体系只是在阶层中作判断要素的补充，并没有造成阶层的变动，因此在学理上未被真正承认为一种新的体系。

”[17]古典犯罪论体系是刑法理论史上第一个成型的犯罪论体系，该体系采取因果行为论，在构成要件阶层中构成要件要素系客观、中性、无价值的，在违法性阶层中仅承认法定的阻却事由。