死者近亲属损害赔偿请求权如何实现从《侵权责任法》相关条款切入

死者近亲属损害赔偿请求权如何实现:从《侵权责任法》相关条款切入作者：徐静来源：《社会科学》2012年第03期摘要：被侵权人致死情形之下，被侵权人的损害赔偿权利与死者近亲属的损害赔偿权利集于近亲属一身。

无论是被侵权人的请求权还是近亲属自身固有的请求权，均应该涵盖财产性损害赔偿请求权和非财产性损害赔偿请求权两方。

在我国《侵权责任法》的背景下，厘清死者近亲属损害赔偿请求权的理论基础，有利于对相关条款的解读，以指导法律的适用。

被侵权人的损害赔偿请求权，无论是财产性的损害还是非财产性的损害，均应该承认其可继承性，才能全面保护被侵权人和其近亲属的利益。

关键词：被侵权人；近亲属；损害赔偿请求权中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)03-0105-08一、问题的提出我国《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。

”据此，可以归纳出被侵权人死亡后，其损害赔偿请求权由其近亲属行使。

该规定使侵权人不因被侵权人的死亡而免责，使被侵权人所受到的损害能在其死亡后有可能得到填补，符合侵权法损害填补、维护公平正义的机能。

然而，该条款语言高度概括和抽象性，给法律解释留下无限的空间。

被侵权人死亡，其近亲属的请求权，可能包含近亲属本身固有的请求权，以及由被侵权人转移的请求权。

近亲属本身固有的请求权，主要是针对近亲属固有利益所遭受的损害包含财产性和非财产性的损害而言的。

财产性损害一般是指照顾受害人产生的费用，比如误工费、交通费以及垫付的医药费等。

非财产性损害主要指受害人死亡之后，近亲属感情和精神上会遭受重大的痛苦和伤害，由此产生的精神损害。

被侵权人自身所遭受的损害也同样包含财产性与非财产性损害，财产性损害是指实际的财产损失譬如医疗费,以及逸失利益①。

非财产性损害主要是指被侵权人本身所受的身体疼痛和精神痛苦的。

以上所述诸多损害，分别针对不同的主体，因此损害赔偿请求权的主体亦不相同。

根据《侵权责任法》第18条的第1款的规定，被侵权人近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。

问题就由此产生，被侵权人近亲属的损害赔偿请求权的基础和内涵是什么？即被侵权人近亲属的损害赔偿请求权，是指被侵权人所拥有的损害赔偿请求权，还是其近亲属本身所固有的损害赔偿请求权？或者是二者兼而有之？能否将该条解释为既包含被侵权人近亲属本身固有的损害赔偿请求权，又包含被侵权人的损害赔偿求权？假如答案是肯定的，那么这种权利来源的理论基础是什么？《侵权责任法》的相关条款与我国的既有其他相关法律如何协调适用？目前国内在此方面的研究比较散乱甚至片面，有的研究未与当前《侵权责任法》的相关条文相结合张新宝教授认为生命价值本身不具有可赔偿性，死亡赔偿救济的对象仅为近亲属，张教授坚持死者近亲属的损害赔偿请求权的基础源于其本身固有利益的逸失，本文所持观点与张教授相反的观点。

参见张新宝《侵权责任法》死亡赔偿制度解读，《中国法学》2010年第3期；叶名怡博士以“死亡损害说”为基础，主张死者间接受害人（近亲属）的精神损害赔偿，但是并未指明其财产性损害赔偿请求权的基础来源，也未对《侵权责任法》第18条和第22条之间的关系进行解读。

参见叶名怡《论死亡赔偿范围——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第16、17、22条为分析重点》，《法商研究》2010年第5期）；石春玲教授认为，近亲属享有的死亡赔偿请求权是基于死者损害的转移，而不是权利的继承，笔者对此观点也不认同，财产的转移尚可接受，精神痛苦的转移无法解释，参见石春玲《死亡赔偿请求权基础研究》，《法商研究》2005年第1期；倪斌鹭法官将近亲属的精神损害赔偿请求权称为间接精神损害赔偿，仅主张对近亲属的精神损害赔偿的死亡赔偿金扩张到伤残赔偿金，参见倪斌鹭《论间接损害赔偿的扩展与限制》，《人民司法》2005年5月。

二、损害与损害赔偿请求权侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效、有意义的和公正的赔偿体系运行。

它既不能成为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为理性所支配的法律，也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第1页。

；也不能放纵行为人的过失行为，而让遭受侵权行为人侵害的受害人的利益蒙受损失而得不到相应的补偿。

如何做到“增一分则肥，减一分则瘦”这样精确的程度，是《侵权责任法》所追求但是几乎很难达到的精度，只能做到无限地接近正义。

损害赔偿请求权必须是以实际遭受损害为前提，只有遭受了实际损害的赔偿才具有侵权法的填补损害的功能，体现侵权法所代表的正义性，将那些过于“遥远”的损害从损害赔偿请求权中剔除出去，才能厘清被侵权人近亲属具有的损害赔偿请求权包含的内涵与外延。

损害（damage），在普通法中这一概念本身就很难理解，一般意义上讲是指权利或者利益上遭受的不利影响，也有学者认为损害是对于义务的违反，是一切“注意义务”这一法律制度所欲制止的结果参见克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，5-14页。

德国法和日本法上所指的损害主要是依据德国普通法时代主张的差额说形成的损害概念差额说的大致内容为：如果没有侵权行为或者债务不履行则存在的财产状态和因侵权行或者债务不履行导致的现实存在的财产之间的差即损害。

参见圆谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第159页。

，认为损害包括财产性损害和非财产性损害。

Damage（损害）与loss（损失）的语义区别也许更能体现损害赔偿的意义，即：如果有damage,不一定会有loss，所以产生损害赔偿请求权的基础一定是有loss的存在。

各国法律文化传统和实践不同，损害按照不同的标准可以做不同的划分。

财产性损害和非财产性损害是当今欧洲国家、日本、以及我国大陆和台湾地区最普遍的一种划分方法，也是最重要的一种分类方法。

在美国侵权法中，尽管没有作如此分类，但是判例中形成的损害实际上也是包含了财产性损害和非财产性损害The importan，。

一般来讲，财产性损害是指能够用金钱准确计算，能够量化的损失，主要包括积极性损失和消极性损失。

在人身侵害案件中，积极性损失主要表现为治疗费用。

如果人身伤害伴随着财产性损害，那么还表现为财产的实际毁损或者减少的损失（或者是修理恢复原状的费用）这些都直接表现为财产因损害事实的发生而减少。

所谓的消极性损失主要是逸失利益。

三、被侵权人损害赔偿请求权的继承（一）被侵权人财产性损害赔偿请求权的可继承性人身侵害案件中，直接受害人一般均会产生财产性的损害，其中包括物损、治疗费（住院费）、护理费以及因为人的死亡导致的逸失利益等。

这些财产性的损失对于直接受害人而言，只要证明损害与损害行为之间具有相当的因果关系，是不言而喻地享有损害赔偿请求权。

一旦被侵权人死亡，此种财产性的损害赔偿请求权可以作为遗产转移至其近亲属，主要是指被侵权人的继承人。

早在古罗马法时期就认为继承者与被继承者之间基于法律人格的继受性，继承者可以继承被继承者的全部权利和义务，但是必须给予一定的限定。

根据罗马人所共同接受的观念：一个人的某些法律外衣，任何情况下是不能由任何他人穿着的，典型的例子是婚姻，只有那些包含在物法和债法中的财产权才能够继承参见巴里·尼古拉斯《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第247页。

尽管当时对于财产权利的可继承性当中仍然存在例外，但是现代民法中，财产性权利的可继承性一般没有争议。

财产性损害赔偿请求权无疑是财产权利的一种，因此被侵权人近亲属可以根据继承被侵权人的财产性损害赔偿请求权，要求侵权人承担相应的责任，但前提条件是，这些财产性质的损害一定是在被侵权人生前实际发生和存在的。

从比较法的角度观察，各国侵权法对于财产性损害赔偿请求权的继承性规定基本趋同，但略有差异。

各国基本认同死者财产性损害赔偿请求权的可继承性，德国、法国、意大利等国对于财产性损害赔偿请求权作为继承人的利益存在均有类似的规定。

少数国家对于继承设置了一定的条件，比如在死者生前请求权被认可或者向法院提起诉讼作为条件指《丹麦损害赔偿法》第18条第2款。

参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第76页。

笔者以为，被侵权人生前所遭受的财产性损害，根据侵权法的一般性补偿机能，被侵权人有权利请求侵权行为人补偿使其遭受的损失。

假设被侵权人行使该权利获得赔偿之后死亡，所得补偿的财产利益无疑会作为遗产由继承人继承。

被侵权人因为侵权人行为致死没有来得及行使损害赔偿请求权，实际上是导致死者遗产数额的减少，可以看出，继承人基于继承人的身份继承损害赔偿请求权，是契合了侵权法损害填补的机能，也贯彻了侵权法的公平正义理念。

（二）被侵权人非财产性损害赔偿请求权的可继承性被侵权人在遭受了侵权人的人身侵害之后，通常会饱受身体的疼痛，导致精神的痛苦。

非财产性损害在实践中一般与精神上之痛苦等同，基本特征在于没有确定的可量化的价值，一般虽然以精神痛苦为主要，忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣均为其表现形态，但尚应包含肉体上痛苦在内参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社2005年版，第213页。

对于非财产性损害，比较法上认为应该根据法律的规定请求赔偿相当之金额。

在德国法上称为金钱赔偿或者痛苦金，在瑞士法上称为慰抚或者金钱给付之慰抚，日本判例学说称为慰谢料王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社2005年版，第214页。

，我国台湾地区称为“慰抚金”，我国大陆地区一般称为“精神抚慰金”等我国大陆法对于非财产性损害的语义各异，根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。

其实这些称谓均针对非财产性损害而言的。

尽管各国名称表述各异，但是实际上表达的内涵具有一致性。

基于非财产性损害而产生的“精神损害抚慰金”，按照民法上的通说一般认为具有填补损害和受害人之抚慰的功能，而且这两项功能很难拆分。

被侵权人因为人身受到侵害，直到死亡，必定伴随着身体的疼痛和精神的折磨，问题的争点在于，被侵权人的非财产性损害赔偿请求权是否成立？该请求权能否转移给受害人的近亲属，即能否被继承的问题？按照传统民法理论，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，自然人一旦死亡，从法律上来讲他没有任何权利；从一般事实上来讲，自然人一旦死亡，所有的一切均将灰飞烟灭，无法对外界的事物和自己身体、情感上的疼痛进行感知，更无须住院治疗，因此也不需要任何抚慰，财产性损失和非财产性损失无从谈起，根据损害赔偿法一般原理“无损害，即无赔偿”；如果说传统侵权法基于伦理道德考虑坚持保守的态度，认为被侵权人致死的场合下不存非财产性损害赔偿请求权，更无从谈其继承性的问题，那么到现代侵权法理论和实践中，各国的价值观已经有所改变，很多国家不同程度承认被侵权人的非财产性损害赔偿请求权，并且无条件或者限制性地承认其继承性。