论民事检察监督的方式和地位

论民事检察监督的方式和地位2010-12-29 11:12:36——基于宪法和民事诉讼法的分析江伟/谢俊【作者简介】江伟，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长；谢俊，中国人民大学法学院2007级诉讼法专业博士研究生。

【关键词】民事检察监督/宪法解释/“禁止二重监督”理论/方式/地位检察机关参加民事诉讼的方式和地位，在我国民事检察实践中是一个历久弥新的话题。

伴随着2007年《民事诉讼法》修正案的出台，这一问题再次被推向风口浪尖。

应当说，目前人们在检察机关参加民事诉讼的方式及其地位的认识上存在诸多问题，其个中原因可以归结到制度设置层面上，而缺乏理论支持尤其是如何合理地在民事诉讼中演绎宪法赋予检察机关的法律监督权不得不说是其中重要的原因。

因此，笔者不揣浅陋，写作本文，目的是尝试结合宪法和民事诉讼法关于检察监督的理论探讨检察机关参加民事诉讼的方式及其应有的地位。

一、民事检察监督权的宪法学解释从检察制度发展史的角度看，检察机关的职能正处在进化和蜕变中，这使得民事检察监督制度理论研究陷入某种困境，亟待突破。

因此，有必要对以往的理论研究作必要的梳理和检讨，以此寻求确立检察机关民事监督的方式和地位的理论基础。

虽然，我国检察机关的权力来源于宪法的授权，然而，由于缺乏详细的法律规定，理论界和实务界对检察机关如何在民事诉讼中行使检察监督权认识不一。

笔者认为从宪法学的角度解释民事检察监督权不仅可以有效地突破目前我国关于民事检察监督理论的瓶颈，而且能够指导实务工作，对我国法治实践产生影响。

①“在任何情况下，文本解释方法是宪法解释应当首先采用的最常见的方法”，因此，在分析民事检察监督存废问题时，文本解释成为我们阐述民事检察监督合理性的首要研究工具。

我们知道，宪法文本与普遍法律文本不同，它往往承载着一个国家核心的价值观，对其他法律的制定和实施发挥着价值引导作用。

根据宪法赋予检察机关的法律监督权，民事诉讼法规定检察机关对审判活动进行监督，具体指检察机关有权针对法院生效判决、裁定提出抗诉。

有部分学者主张限制或取消民事检察监督制度以维护法院审判独立性，理由是检察机关对民事诉讼活动实施检察权不仅违反民事诉讼法规定的处分原则而且影响法院的审判独立。

②上述观点无疑反映了民事检察监督权与民事诉讼当事人私权利、法院审判权具有天然的紧张关系，它一旦滥用将造成国家公权力对当事人私权利的干扰或者侵犯，损害审判独立。

然而，从宪法文本解释的角度看，对民事检察监督持否定态度的观点是站不住脚的。

持这种观点的学者仅从民事检察权某个有争议的问题或者某一局部的不合理性出发就得出否定民事检察监督权的正当性，这种单纯的“批判性的思维”的研究方法失之狭隘和偏颇，不仅不利于维护宪法文本的社会价值，而且在一定程度上，有可能引起社会公众不必要的困惑和误解。

③结合民事诉讼活动的特点，从宪法解释学角度看，宪法文本中的“人民检察院是国家的法律监督机关”应当作如下理解：(1)宪法首先强调人民检察院是“国家”的机关，国家性是中国检察机关的根本的宪法属性。

它表明检察机关行使权力代表了国家，是以国家的名义履行职责。

因此，当国家的利益或者公共利益受到侵害时，检察机关有权代表国家提起刑事、民事或者行政诉讼以保护国家或公共利益。

在关注并保护国家和社会公共利益问题上，法院和检察院的职能并没有冲突之处。

检察机关基于国家或公共利益受到侵害而参加民事诉讼时，将检察机关拒之于法院大门外无疑是不符合宪法精神的。

毋庸讳言，我国目前的情况是公共利益受到侵害的事件频繁发生，而针对这些加害行为，提起诉讼的案件却寥寥无几，其原因一方面是我国当事人诉讼能力还比较弱，在公共利益的保护上，民事诉讼的作用并没有得到充分发挥；另一方面，在制度层面上，我国缺少专门保护公共利益并有足够有效的法律手段和权威的主体代表国家提起诉讼、参与诉讼。

自检察制度产生以来，检察机关以国家利益和社会公益代表的面目出现，作为法律监督机关，有义务、也有能力担当起维护国家和社会公共利益的职责。

事实上，我国《刑事诉讼法》第77条已经赋予检察机关在国家财产、集体财产遭受损失时有提起刑事附带民事诉讼的权力。

也就是说，我国检察机关有权作为公益代表人以刑事诉讼公诉人身份向加害人提起民事诉讼。

令人遗憾的是，检察机关提起民事诉讼仅限于刑事附带民事诉讼领域，受到学者诟病的“先刑后民”的制度设置显然不能满足实践对公共利益保护的急切需要。

因此，考虑到民事诉讼程序的特殊性，民事诉讼法确认检察机关基于公益参加民事诉讼是完全必要的。

值得注意的是，检察机关应当以保护公共利益作为其参加民事诉讼的目的，不应当积极地介入一般的私益民事案件。

在一般的私益民事案件中，处分主义是民事诉讼的基本理念，国家不应当也没有必要介入干涉当事人的处分权。

2007年《民事诉讼法》修正案第9条规定：对于人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

这在一定程度上解决了检察院“抗诉难”问题，但是，立法者却忽略了检察机关作为公益代表，其参加民事诉讼在抗诉事由上应当与当事人的再审申请事由有所区别。

检察机关参加民事诉讼应当更多地以公共利益的保护为目的，而不能一味追求扩大检察监督权，或者无论是否涉及公益均积极地行使抗诉权，否则将增加司法成本，使判决的权威受到不当的挑战，当事人的处分权受到干涉。

(2)宪法强调检察机关是从事“法律监督”的国家机关。

它表明检察权的本质属性是法律监督权，这种监督具有专门性和具体性，即检察机关主要针对具体案件的监督。

1979年的《人民检察院组织法》根据我国法制发展的实际，确定了我国检察制度的发展方向，取消了“一般监督”的职权，将检察机关的职权主要限定在司法活动或者诉讼活动之中，明确了检察机关主要在诉讼活动中，通过诉讼方式行使法律监督职能的基本格局和方向。

有论者认为，既然将检察机关设定为专门的法律监督机关，检察机关是“法官的法官”，自身的活动却缺乏必要的外部监督，将形成“手电筒照人”的单向监督效应，最终陷入“谁来监督监督者”的怪圈。

笔者认为，导致出现这种认识的原因是没有正确地从宪法和民事诉讼法相结合的角度看待民事检察的地位。

事实上，从各法治国家的立法和实践经验来看，检察机关虽然作为“法律守护人”，监督法院等其他国家机关，但其自身行使权力同样受到严格的监督和制约，这是检察监督的程序性。

检察监督的程序性可以从以下三个层面理解：首先，检察权的行使必须依照法定的程序进行，民事检察监督也不例外。

检察制度的发源地法国在其民事诉讼法中规定检察机关可以作为主当事人或从当事人参加诉讼；经修改后的俄罗斯民事诉讼法对检察长的法律地位予以明确，并详细规定了检察长行使职权的相关程序。

④其次，检察权的行使仅仅具有程序的意义，而不具有实体性意义。

也就是说，检察机关在民事诉讼活动中，仅仅是形式意义上的当事人。

有观点主张，检察机关在提起民事诉讼时的地位为公益代表人，学理上称之为“公益代表说”。

笔者认为该说并没有揭示检察机关在民事诉讼中的实质性地位。

在诉讼当事人以外创设一个新的诉讼主体(“公益代表人”)并无益于问题的解决。

因此，在民事诉讼活动框架内，民事检察监督职权必须根据民事诉讼程序行使，这样既可以理顺检察机关与实体法律关系当事人的诉讼权利义务关系，又能避免检察机关与法院的权力关系冲突。

最后，民事检察监督应当是对民事诉讼活动的全程予以监督。

民事检察监督的内容包括对公益的保护和对法院行使司法权的监督。

在具体参加方式上，虽然现行《民事诉讼法》分则部分仅规定了检察机关的参加再审监督程序，即“事后监督”，然而这不仅与《民事诉讼法》总则部分第14条赋予检察机关的审判活动监督权相矛盾，而且与检察法律监督的宪法理念——检察机关应当以公益保护作为其参加民事诉讼的主要目标相违背。

二、检察机关参加民事诉讼的方式和地位(一)对现有观点的评价民事诉讼法学界普遍认为，检察机关参与民事诉讼的方式包括事前监督(提起公益诉讼)、事中监督(参与诉讼)和事后监督(抗诉)三种情形。

在这三种监督方式中，学者对检察机关的法律地位的争论主要集中在事前监督上，对其余两种监督情形中检察机关的法律地位并未作深入探讨。

目前理论界讨论检察机关提起民事公益诉讼中的法律地位时有多种观点，有法律监督说、双重身份说、公益代表人说、公诉人说、原告人说等五种观点。

⑤这些观点归结起来主要包括两类学说，即身份一元说和身份二元说。

上述五种观点中双重身份说属于身份二元说。

根据双重身份说，检察机关提起公益诉讼时虽然处于原告地位，但是由于检察机关是国家法律的监督机关，决定了这种原告地位不同于一般的原告。

在民事检察监督中，检察机关既是原告，又是法律监督者，既应当享有原告的诉讼权利，又应享有民事检察监督的权利。

对此，有学者指出，无论是事前监督、事中监督，还是事后监督，在民事检察监督中，检察机关的诉讼地位必须是一元的，禁止二重监督。

所谓“禁止二重监督”，是指在民事诉讼中，检察机关参加民事诉讼的方式不同，其在诉讼中的地位也有所不同，或是当事人，或是民事诉讼法律监督者，但检察机关在任何情况下不能既是当事人同时又是民事诉讼法律监督者，否则将破坏民事诉讼的内在规律。

该理论认为当事人和民事诉讼法律监督者两种身份应当严格区分，从而有效地解决了检察机关参加民事诉讼对当事人实体权利保护和对法院审判权监督之间的紧张冲突关系，应当成为检察机关在民事检察活动中演绎宪法赋予的法律监督权的理论根据。

身份二重说简单地将我国宪法和《人民检察院组织法》所明确规定的人民检察院是国家的法律监督机关和民事诉讼的两造对立构造进行叠加，因此主张在检察机关提起的公益诉讼中，检察机关具有双重地位。

笔者认为，虽然职责要求检察机关作为法律监督者在发现公共利益受到侵害时提起诉讼，但是，检察监督和原告享有不同的诉讼权利，这种角色冲突必须通过遵循民事诉讼理论的一般规律才得以化解。

也就是说，检察机关此时是原告，通过作为原告来行使诉讼权利从而履行检察监督职责。

如果检察机关同时又是法律监督者，那么这种角色混同将导致民事诉讼中两造平等独立、法官居中裁判的规律受到破坏。

我们知道，在民事诉讼中，双方当事人的诉讼地位平等，裁判者应当保持中立并超然地享有独立的审判权。

如果检察机关一方面与被告处于“对立的”诉讼地位接受裁判，另一方面又对被告的诉讼活动和法官的审判活动具有监督职能，这种角色安排首先造成当事人之间诉讼地位之不平等，被告无法与同时扮演监督者的原告对抗行使诉讼权利，给被告造成不公。

公益代表人说只是从实体的角度理解检察机关的权利义务，而缺乏对检察机关的程序定位，因此未能鲜明地揭示出检察机关的诉讼法地位。

公诉人说认为检察机关提起民事公益诉讼与其提起刑事诉讼并没有实质上的区别。