论辩护律师在侦查阶段的调查取证权

论辩护律师在侦查阶段的调查取证权作者：温定军来源：《法制与社会》2015年第19期摘要新《刑事诉讼法》的修订明确了律师在侦查阶段的辩护人地位，但对于其在这一阶段的调查取证权则规定的比较模糊，由此产生了学术界和实务界在同样条文下的三种不同解读。

结合新《刑事诉讼法》修订的目的以及相关法条的联系，我们可以推知法律肯定了律师在侦查阶段的调查取证权，它既有利于人权的保障和律师辩护权的行使，也有利于实现法律的公平正义。

但受我国的国情所影响，法律并没有打算完全赋予辩护在侦查阶段的调查取证权，因此在法律条文中既需要明确辩护律师的权利，又需要对其权利行使的范围和方式进行相应的限制。

关键词辩护律师侦查阶段调查取证权作者简介：温定军，广西民族大学法学院2013级法律硕士（非法学）专业研究生。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-134-02一、权利的争议自《律师法》修改后，便引发了学术界与实务界关于法律是否赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权利的争论，新《刑事诉讼法》出台以后看似指明了权利的走向，但语言表述的不确定性，依旧产生了对权利的多种解读。

目前，学术界和实务界主要存在着三种不同的解读：第一种，肯定说，即主张辩护律师在侦查阶段具有完全的调查取证权，但向被害人等调查取证则需得到检察机关的许可。

持这一观点的主要是学者和律师；他们认为，首先，第33条的修改将律师介入案件的时间提前到侦查阶段，为律师以辩护人的身份介入提供了依据。

其次，第41条第一款尽管规定辩护律师的调查取证权受到一定限制，但也还是明确了律师的调查取证权。

最后，结合其他条文也可推出律师调查取证权的存在。

如第36、39、40等条文虽都没有单独直接规定律师的调查取证权，但联系起来也可推断出律师在侦查阶段的调查取证权。

第二种，否定说，即认为新《刑事诉讼法》并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权。

持这一观点的主要是侦查机关人员。

律师在侦查阶段介入调查取证会给他们的侦查工作带来更多的挑战与困难。

他们认为，首先，从法律条文来看，第36条对辩护律师侦查阶段的权限是一种列举式的规定，其中并没有涉及调查取证权；第37条规定律师向在押的犯罪嫌疑人或被告人核实证据是在案件移送审查起诉之日起，从侧面否定了律师侦查阶段的调查取证权。

第41条的内容并没有改变，根据其规定律师申请调查取证的主体分别是检察院和法院，对应审查起诉和审判阶段，因此法律并没有考虑在侦查阶段赋予律师调查取证权。

其次，从实践的工作来看，目前，我国侦查力量还不发达，人员不足、刑事科学技术不高且普及率低，因此通过讯问来顺利完成案件的侦查工作仍是我国普遍存在的现象，而律师侦查阶段的介入会严重影响侦查讯问工作的正常进行，不利于案件的突破。

综上，否定说认为法律没有规定律师侦查阶段的调查取证权。

第三种，限制说，即认为完全的肯定或否定律师在侦查阶段的调查取证权都难以使人信服，因此综合上述两种观点主张律师在侦查阶段具有一定的调查取证权，这种调查取证权应受到一些合理的限制。

由于法律的规定缺乏明确性，对法条也便存在着不同的理解，因此仅从法条上解读律师在侦查阶段的调查取证权似难以支撑，我们还应从整体上看待新《刑事诉讼法》所突出的重点。

从新《刑事诉讼法》新增及修订的条文来看，其更加突出对人权的尊重和保障。

律师在侦查阶段介入调查取证无疑有利于保护犯罪嫌疑人的人权，我们应当对其进行肯定。

而且从国外的司法实践来看，这一权利早已得到保障。

但考虑到我国司法侦查的现状，也还必须对律师的调查取证权进行一定的限制，如取证范围、方式等。

由此，笔者认为新刑诉法赋予了辩护律师在侦查阶段有限的调查取证权。

二、权利的价值（一）有助于对人权的保障新《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”写入进来，意味着我国不仅在法律上保障人权，而且更重要的是在司法中注重对人权的保护。

我国刑事诉讼历来以惩罚犯罪为主要目的，无论是立法还是司法都过多强调打击犯罪而忽视对人权的保障，以至于冤假错案频频发生。

新《刑事诉讼法》对涉及人权保护的制度和程序进行了完善，如加强对辩护权的保障、证据制度以及审判、执行等程序的完善等，使新《刑事诉讼法》在人权保障方面有了很大的进步，但仍有不足之处。

侦查阶段作为案件诉讼的前置程序，在某种程度上其调查取证的结果往往决定案件能否进入诉讼，因此允许辩护律师在这一阶段拥有调查取证的权利，无疑有助于维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，也有助于在司法中加强对人权的保障。

（二）有助于辩护律师辩护权的行使依据新《刑事诉讼法》的规定，辩护律师的主要职责是依据法律和事实，为犯罪嫌疑人或被告人作无罪、罪轻或减轻、免除刑事处罚的辩护，从而为其合法权益提供法律保障。

辩护的关键是获得大量有利于犯罪嫌疑人或被告人的合法有效证据。

侦查阶段作为调查取证的最佳时期，辩护律师在这一阶段能否获得调查取证权直接影响其辩护权的行使。

其次，从我国司法的现状来看，尽管我们强调控辨双方平等，但在实践中，辩护律师往往处于弱势地位。

法律对律师的调查取证进行了很大的限制。

倘若在侦查阶段辩护律师未获调查取证权，那么其对证据的获取则主要由控方来决定，十分不利于辩护权的行使。

同时缺乏侦查阶段调查取证权的支持，辩护律师在起诉和审判阶段的辩护机会也难以得到充分恰当的利用。

因此，侦查阶段所享有的调查取证权是行使辩护权的关键。

（三）有助于防止冤假错案的发生冤假错案形成的最终原因乃是因为对证据的滥用或造假，以致于掩盖了案件的真相。

侦查阶段既是获取证据的关键时期，也是犯罪嫌疑人心理防线最薄弱的阶段，因此也成了非法证据形成的最佳阶段，现实中冤假错案的形成也往往在这个阶段。

辩护律师在这一阶段介入调查取证，有助于其获取最真实的证据材料，既可以避免侦查机关单方面搜集证据材料的偏向性，也可以避免违法证据的形成，从而有利于发现案件的真相。

辩护律师在侦查阶段介入调查取证，不仅是对被追诉人合法权利的保护，而且也是对侦查机关的一种权力监督。

侦查阶段保证获取证据的真实合法性，就等于为冤假错案的发生减少了一分可能性。

（四）有助于刑事诉讼公平正义的实现辩护律师在侦查阶段介入调查取证，客观上有利于增强律师的诉讼防御能力，维持控辩双方力量的均衡，让辩护律师在诉讼中获得与控方平等的地位，这样才能保证案件在诉讼中获得公平对待。

同时，辩护律师的介入增强了控辩双方在诉讼中的对抗性，调动双方去积极地寻找有利证据，查明案件的事实真相，使案件获得实体上的公正处理结果。

在程序上，辩护律师的介入可以避免被追诉方受到侦查机关的权力伤害。

因为在侦查过程中，侦查机关占据着主导地位，被追诉方处于其控制之下，为了更快更直接地获取有利证据，其往往容易利用手中掌握的公权力对侦查对象进行违法的取证行为。

赋予律师调查取证权，帮助被追诉人收集证据，保障其合法权益，使被追诉者感受到案件处理过程及方式的合法性，有利于刑事诉讼公平与正义价值的彰显。

三、权利的规范（一）法律条款的规范法律条款既是控辩双方进行辩护的依据，也是案件形成最终判决的依据。

对辩护律师在侦查阶段调查取证权的争议源自于法律条款规定的不明确，从而引言各方不同的解读。

如果法律否定律师在侦查阶段的调查取证权，完全可以通过第36条的形式对辩护律师侦查阶段的权限作列举式的说明，而省去后面其他条款的规定。

但联系第33、38、39、40及41等条款，可以发现法律并未直接否定这一权利。

至少在职务犯罪中，律师在侦查阶段有向检察院申请调查取证的权利；对第40条规定的三类证据，辩护律师也应当具有在侦查阶段调查取证的权利。

由此，我们可以推知，法律的目的不是否定律师在侦查阶段的调查取证权，而是想要对其进行规范。

现行的法律条款需要进行整合，其一，应当对辩护律师侦查阶段的调查取证权进行明确。

可以在第36条中加入调查取证权；其二，通过其他条文对辩护律师的调查取证权进行合理限制。

因为根据目前我国侦查机关的实际情况，完全放开会严重影响侦查工作的顺利进行，因此可以对调查取证权进行具体情况的划分，分别限定申请调查取证权和自行调查取证权的范围、方式等。

法律条款的规范不仅澄清对法律的误解，而且有利于树立法律的权威。

（二）权利范围与行使方式的规范刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为目的，因此在保障人权的前提下和惩罚犯罪的框架内，国家权力应当优先于个人权利，即侦查阶段辩护律师的调查取证权应当受到合理限制，主要涉及到权利行使的范围与方式。

第一，辩护律师的调查取证手段应当具有合理性。

作为一种个人权利行使，其性质不同于国家机关执行公务，因此不得采用非正常手段，即监视、监听、跟踪等秘密手段。

第二，公民的权利具有平等性，因此辩护律师不能为了获取对被追诉人有利的证据而损害其他公民的权利，即辩护律师在搜集物证、书证及证人证言等证据时不得采用强迫、威胁、引诱等方式，这不仅违背律师作为法律工作者的职业伦理，而且还可能妨碍司法的正常进行。

第三，辩护律师以搜集对被追诉人有利的证据为目的，但不能因此而毁灭其他证据或者伪造有利证据。

同时，也不能利用被追诉人对辩护律师的信任或依赖而教唆被追诉人故意捏造事实或者帮助串供与侦查机关进行对抗，应当以事实为依据，以法律为准绳进行合法合理的辩护。

第四，关于调查取证的范围，笔者不赞同将调查取证的证据各类限定为新《刑事诉讼法》规定的三种，主张全面放开；但对于调查取证的对象，笔者赞同现行法律的限定，对被害人等进行调查取证应当征得当事人同意或侦查机关的许可，同时对涉及国家安全等重大犯罪的调查取证也可以进行限制。

对于被限定的调查取证还可以对其方式进行相应的限制。

（三）权利的救济权利的行使还应当具有相应的法律保障机制对权利受到侵害时进行救济，否则不能称之为真正的权利。

辩护律师调查取证权利的救济，除了在立法上对权利进行明确外，还应当建立健全相关司法保障和救济措施。

1.自行调查取证权的救济和保障。

首先，减少或取消一些不是必须“经同意”才能调查取证的限定性条款。

如第40条第1款对普通证人或单位及个人可以在持有合法证件的情况下直接进行调查取证，而不需要经“个人同意”。

当然，这还需要法律规定一般证人及单位或个人支持与配合调查取证的义务，不履行应当承当相应的法律后果。

因为辩护律师的身份毕竟不同于国家机关，不具有国家强制力作支撑，在现实的调查取证中往往难以得到支持与配合。

其次，除部分特殊情况，如涉及国家安全等重大犯罪，辩护律师应当享有与侦查机关同等的调查取证权，而不需要经侦查或检察机关的许可，这也是维持控辩双方力量平衡的一个重要途径。

最后，对于拒绝配合的情况，既可以申请被调查者承担违反法定义务的法律后果，也可以向法律申请调查令，对仍不配合者，则应承担相应的惩罚。

2.申请调查取证权的救济和保障。

检察机关对于辩护律师符合法律规定的申请调查取证，应当给予积极的支持，对于不当的拒绝应当承担相应的责任；对于被拒绝的申请，检察机关应当给出合理的说明理由。