盗窃罪与诈骗罪的辨析与实务难点

盗窃罪与诈骗罪的辨析与实务难点

【摘要】盗窃罪和诈骗罪是常见的财产型犯罪，通常两者不难区分。但当盗窃与诈骗两种手段并用时，如何定性往往成为司法实践的难点。就实质而言，盗窃罪与诈骗罪有两个方面的显著区别：一是被害人是否基于错误认识处分了财产，没有处分财产的通常是盗窃，处分财产的往往是诈骗；二是盗窃行为与诈骗行为的主从关系，盗窃是主行为的是盗窃，诈骗是主行为的是诈骗。

【关键词】盗窃罪；诈骗罪；处分财产；主从行为

盗窃罪与诈骗罪都属于传统财产型犯罪，也是高发型的犯罪。对典型的单一盗窃罪或诈骗罪的认定，一般不会有太大的困难，但刑法中的罪名大多不是孤立的，各罪之间往往存在千丝万缕的联系，甚至交织在一起，以致两罪呈现出错综复杂的关系。因此，从理论厘清盗窃罪与诈骗罪区分方法，对正确认定诈骗与盗窃两种手段混用的案件具有重要的现实意义。一、盗窃罪与诈骗罪的学理界定

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[1]不难发现，两罪在构成要件上诸多相似之处，两者的区别主要在客观方面。（一）关于认识错误的理解

认识错误，是指行为人所采取的虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为对被害人的认识产生影响，使被害人产生不符合实际情况的认识。这里需要注意以下几个具体问题：（1）受害人产生的认识错误是由于行为人所采取的虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为所引起的，也即两者之间必须具有因果关系。（2）倘若被害人未基于行为人的欺骗行为产生错误认识，比如出于同情或者其他原因，只能构成诈骗罪的犯罪未遂。美国宾夕法尼亚州有如下判例：骗子欺骗被害人，被害人把钱交给了骗子，但他根本不相信骗子的谎言，交钱给骗子是为了抓住把柄便于控告。法官认定行为人只成立诈骗未遂。[2]（3）被骗对象是否包括自动售货机、自动柜员机等机器。机器是不可能被骗的，因此不能构成诈骗罪的对象。但通过投入不符合要求的假币或者其他欺诈方式获得自动售货机、自动柜员机等机器中的财物的，笔者认为，仍应以诈骗罪来论处。（二）关于主动处分的解释

处分行为是在认定诈骗罪的成立中具有重要的意义，是界分盗窃罪和诈骗罪的关键点所在。对于处分行为应注意以下几个方面：（1）不能把主动等同于心甘情愿，主动只是为了区别于被动。如甲杀害乙后，临时起意给乙的妻子丙打电话，称乙被绑架需拿赎金赎人，丙信以为真拿钱赎人，则乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。（2）被骗人必须有将财产转移给行为人或第三人支配或控制的意思，也即要求被骗人有处分意思的存在。（3）被骗人基于错误认识处分财产的行为决定其必须是财产处分人。在被骗人和被害人不是同一人的情况下，由于存在行为人、被骗人（财产处分人）与被害人三方主体，在德日刑法理论上被称为三角诈骗。日本的判例和通说认为，在三角诈骗的场合，被骗人必须有为被害

人处分财产的权限或地位，否则就不能认定为诈骗罪。[3]二、盗窃罪与诈骗罪的实质区别

在现实生活中，盗窃行为与诈骗行为往往交织在一起，错综复杂，因此找到合理可行的区分方式，对正确认定两罪有着重要的现实意义。在笔者看来，盗窃罪与诈骗罪的实质区别有二：一是从基于认识错误而主动处分；二是盗窃行为与诈骗行为的主从关系。（一）基于认识错误而主动处分

在现实生活中，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，盗窃罪也可能实施欺骗行为。盗窃罪与诈骗罪区分的关键就在于被骗人是否基于认识错误而处分财产。如果被骗人虽然产生了认识错误，但并未因该认识错误而处分财产的，其不构成诈骗罪；如果被骗人虽然产生了认识错误，但其并不具有处分财产的权限和地位时，其帮助转移财产的行为就不是诈骗罪中的处分行为，其行为也就不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无是划分盗窃罪与诈骗罪的重要界限之一。[4]

诈骗罪中被害人对财产的处分行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生又是由于行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有，即由行为人或第三人事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三人占有，一方面要根据社会的一般观念判断。如现在常见的以借打手机为名而占有手机的案件，笔者认为也应认定为盗窃而不是诈骗。（二）盗窃行为与诈骗行为的主从关系

盗窃罪与诈骗罪的实行行为一般比较单一，但也存在着盗窃行为与诈骗行为交织在一起，互相配合，最终达到非法占有财物的目的的情形。盗窃行为与诈骗行为的交织存在着两种情况：一是盗窃行为与诈骗行为分别具有各自的犯罪目的，由于有两个犯罪目的，又有两种犯罪行为，则应该分别定罪，实行数罪并罚。二是基于同一个犯罪目的，盗窃行为与诈骗行为只触犯一个罪名，盗窃行为与诈骗行为均只是一个整体犯罪行为的两个部分。在一个犯罪过程中，行为人所实施的数个行为因属于同一个犯罪目的，作为一个犯罪目的的整体犯罪行为，数个行为均只是整体犯罪行为的组成部分，数个行为之间存在吸收的关系，整个犯罪行为的定性应以主行为为根据，从行为被主行为所吸收，而失去影响整个犯罪行为定性的意义。[5]

问题在于，如何在盗窃行为与诈骗行为交织中认定哪一个是主行为。笔者认为，在交织两种以上手段行为的犯罪行为中，其主行为并不一定是占据时间最长实施次数最多的行为，而是对财物的转移占有起关键作用的行为，即能直接实现犯罪目的的关键行为，才是主行为。三、实务疑难案例解析（一）“调包案”行为之定性“调包案”是指行为人先使用欺骗手段，让被害人将财物交由行为人保管或持有然后乘被害人不注意，将假财物替换为真财物，实现对真财物的占有。被告人陈某，女，26岁；周某，女，28岁。二人于2004年9月18日下午，乔装打扮成尼姑至被害人徐某家中，假借看风水之名谎称通过对徐某家中所有贵重财物作法后置于大橱顶上，可以避灾招财。徐某信以为真，拿出家中所有现金、存折及首饰等财物，放在二人事前准备好的桌布中包好。二人随即假装作法并趁徐某

不备之机，将桌布中的财物调包后把桌布裹好，放到徐某家的大橱顶上，告知其一周之内不能触碰，随之离开。本案中，看似行为人陈某、周某是采取了欺骗手段谎称将财物作法后可以避灾招财，并且徐某信以为真产生了错误认识，但徐某并没有因此认识错误而出现意图转移或处分该财产占有的意思，其中二人所实施的诈骗行为只是为了掩盖她们其后秘密窃取财物的行为，为接下来的盗窃行为做准备，是为其后的盗窃行为服务的手段行为，不是主要行为，因此陈某、周某二人的行为不构成诈骗罪，应构成盗窃罪。（二）盗窃空白提货单提取货物行为之定性

盗窃空白提货单提取货物，是指先实施盗窃行为——盗窃空白提货单，然后再实施诈骗行为——假提供单提货。被告人商某，男，22岁。1990年9月10日，被告人在本公司营业厅盗得该公司空白提货单2分（五联单）并乘收款员刘某不备，在提货单上偷盖了该公司付款专用章。尔后，商某分别在提货单上填写购货单位和物品名称等项目。同年10月26日和11月9日，商某将提货单交李某（另案处理），由李某去沙坪坝百货文化用品批发公司仓库，分别提走“川花”牌素折伞100把、“重庆肥皂”100箱，物品价值7690元。事后，商某又去仓库将上述现货和提货单盗走并销毁。同年11月17日，商某到公安机关投案自首，退出全部赃物。[6]

本案中，商某所盗取的空白提货单不属于有价证券，如果无伪填项目、冒领物品等一系列虚伪、隐瞒的欺诈行为，是不可能达到获取财物的目的的。本案中盗窃行为是诈骗的手段和条件，主行为是诈骗而非盗窃，因此，商某的行为构成诈骗罪。盗窃空白发货票或没有盖章的空白支票，用自填金额和伪造公章的方法骗取财物的，或者盗窃公章，伪造证明，骗取财物的，其中的盗窃行为并不能直接获得意欲非法占有的财物，而只是为其后的诈骗行为做准备创造条件，因此行为人应认定为诈骗罪。如果行为人盗窃的是能立即兑现的有价证券或票据，然后骗领财物的，则对行为人应定盗窃罪，因为行为人在窃取了这些有价证券之后，实际上就取得了实际支配财物的能力，骗领在其中不起主要作用，不是主行为。

参考文献：

[1]赵秉志.刑法新教程[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2009：559-563.

[2]储槐植.美国刑法[M].3版.北京：北京大学出版社，2006：184.

[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：248-249.

[4]肖中华.侵犯财产罪办案一本通[M].北京：中国长安出版社，2007：126.

[5]黄文艾.刑事疑难案例与法理评析[M].北京：法律出版社，2009：120-121.

[6]赵秉志.中国刑法案例与学理研究（第四卷）[M].北京：法律出版社，2004：508.