张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为-对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产-行为人获得或者使第三者获得财产-被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。
首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
例如，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。
虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。
因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。
例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。
”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。
C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。
因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。
不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。
受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。
诈骗罪新说28：不应根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪（一）
诈骗罪新说28：不应根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪（一）关于如何区分盗窃罪和诈骗罪，张明楷教授认为：（1）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。
如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。
（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
这种观点根据被害人有无处分意识（欺骗行为是否使被害人产生处分意识）来区分盗窃罪与诈骗罪，与司法实践中的主流意见相背离。
按照一般人的观念，偷和骗的区别在于，偷是采用秘密手段窃取，骗是欺骗他人使之交付财物。
在长期的司法实践中，实务部门也是根据这种观念来区分盗窃罪和诈骗罪。
后来，随着德日刑法理论的引进，有的学者提出以被害人有无处分意识作为区分盗窃罪和诈骗罪的标准。
这种观点也被实务部门采纳，实践中试图从取得财物的主要行为和被害人有无处分意识两方面来区分盗窃罪和诈骗罪，最高人民法院也认可这种做法。
例如，最高人民法院发布的第27号指导案例臧进泉等盗窃、诈骗案中，生效裁判阐述的理由为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。
在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。
诈骗罪与盗窃罪有何区别
诈骗罪与盗窃罪有何区别诈骗罪和盗窃罪是现实⽣活中很常见的两种侵犯他⼈财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观⽅⾯。
通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是⽐较容易分辨的，但是在⼆者彼此交织的时候，就需要有⼀个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。
接下来，店铺⼩编就带来这⽅⾯的法律知识。
诈骗罪与盗窃罪有何区别⼀、盗窃罪和诈骗罪从性质上来讲1、根据我国《刑法》第⼆百六⼗四条的规定，盗窃罪是指以⾮法占有为⽬的，秘密窃取他⼈占有的数额较⼤的财物，或者多次盗窃、⼊户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的⾏为。
盗窃罪的⾏为是窃取他⼈占有的财物，窃取是指违反被害⼈的意志，将他⼈占有的财物转移为⾃⼰或者第三者(单位)占有。
2、根据我国《刑法》第⼆百六⼗六条的规定，诈骗罪是指以⾮法占有为⽬的，使⽤欺骗⽅法，骗取数额较⼤的公私财物的⾏为。
诈骗罪既遂的构成要件内容为：1)⾏为⼈实施欺骗⾏为;受骗者产⽣错误认识;2)对⽅基于错误认识处分财产;3)⾏为⼈或者第三者取得财产;4)被害⼈遭受财产损失。
⼆、盗窃罪与诈骗罪所采取的犯罪⼿段来讲1、盗窃罪和诈骗罪虽然都是以⾮法占有为⽬的，占有他⼈数额较⼤的财物，但所采取的犯罪⼿段不同。
2、盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分⼦采取公私财物所有⼈、保管⼈未发觉的⼿段、⽅法，将财物据为⼰有，如顺⼿牵⽺、深夜撬门扭锁、公共场所扒窃的⼿段等。
诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，常见的诈骗⽅法有编造谎⾔、假冒⾝份、伪造⽂书或者证件、涂改单据等，使被害⼈产⽣错误认识后主动处分⾃⼰的财产。
三、盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害⼈是否基于认识错误⽽处分财产。
盗窃罪是违反被害⼈的意志，诈骗罪是使被害⼈基于错误认识处分财产，如果不存在被害⼈处分财产的事实，则不构成诈骗罪。
受骗者在处分财产时必须有处分意识，即意识到⾃⼰将某种财产转移给⾏为⼈或者第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。
不管法律处罚的⼒度是轻是重，我们都不能因为这些⽽去故意触犯法律，做⼀个合格、懂法、守法的公民，这才是我们应当做的。
盗窃与诈骗的区分
论盗窃与诈骗的区分焦琰2010年12月24日，弥勒县人民法院审理了弥勒县人民检察院指控被告人张某犯诈骗罪一案，在庭审的过程中，弥勒县人民法院的刑事审判庭的法官对检察院的所移交的案件证据对被告人张某逐一进行了审查。
其基本了案件事实为，张某为弥勒县朋普镇人，于2009年间多次对多个被害人以要回家拿钱为由，骗得被害人的信任后，将被害人的摩托车骑走后，以低于市场的价格买给他人。
在本案中，弥勒县人民检察院认为被告人张某以非法占有为目的，骗取他人信任后，将被害人的摩托车买给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑事》第两百六十六条诈骗罪，应以诈骗罪对其定罪处罚。
在庭审过程当中，人民检察院针对被告人张某犯诈骗罪的相关证据的移交，从大量的证据中，笔者认为弥勒县人民检察院所指控被告人张某犯诈骗罪，并不成立。
其理由如下：其一，我国系大陆法系国家，我国刑法理论与审判实践通说认为，根据《中华人民共和国刑法》第两百六十六条对诈骗罪的规定，行为人通过隐瞒事实真相，或编造虚假的事实，被害人基于该虚假的事实，作出了错误的判断，并错误判断地交出自己的财产。
构成诈骗罪（既遂）除了犯罪对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
在本案当中，被害人之所以将自己享有的摩托车交与行为人张某，是张某对其谎称向借被害人的摩托车骑回家中拿钱。
在此过程中，被害人将摩托车交与行为人，并非是我国理论界所认同的自愿交付自己的财产，这一点可以联系民法的相关知识便可以很好的解决，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》等的规定，当事人双方的交付可以分为事实交付和观念交付，事实交付简单地来说就是一手交钱，一手交钱，而观念交付有间接交付、指示交付、占有改定。
交付是动产变动的公示原则，其最终的法律效果为一方当事人享有该动产的物权——所有权、担保物权、用益物权。
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角【摘要】侵犯财产的犯罪包括多个罪名，是司法实践中常见的类罪名，其具体罪名的犯罪构成要件逐渐多样化，在司法实践中难免难以区分，本文我将以案例形式分析盗窃罪和其相似罪名的区分以及如何认定。
【关键词】盗窃罪诈骗罪侵占罪抢夺罪一、从“二维码案”分析盗窃罪与诈骗罪的区分和认定案例：某日学生甲准备骑共享单车外出，他使用微信先扫描了共享单车车座后方的二维码，甲按照支付页面和提示支付了99元押金，但车锁并未开启。
甲以为是系统故障，又扫描车把上的二维码，成功支付299元押金后，单车顺利解锁。
单车使用结束后，甲请求退还押金共计398元，但是系统只退还了其第二次支付的299元。
甲立即报警，随后共享单车的所有企业也来到派出所，证实了甲第一次扫描的“二维码”为假冒二维码。
本案例的争议点为：一是粘贴假冒“二维码”的人构成盗窃罪，通过粘贴假冒“二维码”秘密窃取使用共享单车的人支付的钱款，符合盗窃罪的以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物的构成要件。
二是粘贴假冒“二维码”的人构成诈骗罪，通过粘贴假冒“二维码”骗取使用共享单车的人支付的押金钱款，符合诈骗罪的以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的构成要件。
我同意第二种说法。
首先，从概念层面讲，根据《刑法》第二百四十六条规定，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物行为。
根据《刑法》第二百六十六条规定，诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
其次，盗窃罪和诈骗罪都是严重的财产类犯罪，犯罪手段有所不同。
盗窃罪和诈骗罪虽然都以非法占有为目的，违法得到了数额较大的公私财物，但是盗窃罪表现为秘密窃取，比如秘密扒窃、入户盗窃等，为公私财物所有人未发觉的手段，且在场的其他人发觉也不影响行为人进行盗窃。
诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人上当受骗，陷入错误认知当中，从而“自愿”交付财物常见的诈骗方法包括假冒身份、伪造证件等，使被害人不能做出正确判断从而主动处分自己的财产。
《张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪》
《xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪》第一篇：xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师xx楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
刑法中的盗窃罪与诈骗罪区别
刑法中的盗窃罪与诈骗罪区别在刑法中，盗窃罪和诈骗罪是两种常见的犯罪行为。
尽管两者都属于财产犯罪，但它们在作案手段、主观故意和法律要素等方面存在着明显的区别。
本文将分别对盗窃罪和诈骗罪进行阐述，以帮助读者更好地区分和理解这两种犯罪。
一、盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密或者以虚假的方式，窃取公私财物的行为。
其主要特点包括：1. 客观要素：盗窃罪的客观要素包括行为和结果两个方面。
行为是指非法占有公私财物的行为，如入室盗窃、扒窃、侵占等。
结果是指被窃取的公私财物的所有权发生转移。
2. 主观要素：盗窃罪的主观要素是故意。
即犯罪嫌疑人明知自己行为违法，具有窃取公私财物的故意。
3. 盗窃罪的构成：为构成盗窃罪，必须同时满足以下三个要素：非法占有、公私财物、秘密或者虚假方式。
非法占有是指非法侵占他人的财物，公私财物是指既包括国家所有的财物，也包括私人所有的财物；秘密或者虚假方式是指在实施盗窃行为时，犯罪嫌疑人采取隐蔽行动，或欺骗方式来达到窃取财物的目的。
二、诈骗罪诈骗罪是指通过虚构事实、隐瞒真相或者其他欺骗手段，使他人误认为虚构事实是真实的，以此达到骗取他人财物或者其他财产利益的犯罪行为。
与盗窃罪相比，诈骗罪有以下特点：1. 客观要素：诈骗罪的客观要素包括行为和结果两个方面。
行为是指虚构事实、隐瞒真相或其他欺骗手段，以此骗取他人财物或其他财产利益；结果是指他人财物或其他财产利益的实际骗取。
2. 主观要素：诈骗罪的主观要素是故意。
即犯罪嫌疑人明知自己行为是虚构的或者隐瞒真相的，具有骗取他人财物或其他财产利益的故意。
3. 诈骗罪的构成：为构成诈骗罪，必须同时满足以下三个要素：虚构事实、隐瞒真相或其他欺骗手段、骗取他人财物或其他财产利益。
虚构事实是指犯罪嫌疑人刻意制造、编造与真实情况不符合的情况；隐瞒真相是指犯罪嫌疑人故意隐瞒真实情况，蓄意欺骗受害人；其他欺骗手段包括伪造文件、虚假购买、诱骗等多种方式。
总结：盗窃罪和诈骗罪都属于财产犯罪，但它们在作案手段、主观故意和法律要素等方面存在明显的区别。
浅谈超市自助结账情况下盗窃罪与诈骗罪的区分
浅谈超市自助结账情况下盗窃罪与诈骗罪的区分随着移动支付技术的发展，“自助结账”模式因其方便快捷得到人们认可，并迅速在各大超市普及。
但也使得不法分子利用自助结账中的漏洞进行手段多样化，复杂化的犯罪。
这就导致在司法实践中对于诈骗罪与盗窃罪的区分越来越困难。
如何区分自助结账这类方便快捷的结算方式的犯罪，确保人民利益成为一个不容忽视的问题。
标签：诈骗罪;盗窃罪;区别;自助结账一、自助结账及其问题“自助结账”即顾客自己通过扫描货物条形码，通过支付宝微信等方式完成结账，即可提东西离开。
在司法实践过程中发现，通过自助结账模式进行犯罪的犯罪嫌疑人大多是持续作案并且每次犯罪数额较小，单次作案数额一般达不到“数额较大”的起刑点。
窃取的多是常见的生活用品，如化妆品蔬菜。
犯罪嫌疑人属于超市常见消费群体，大多有些稳定的工作与收入。
基本上都是出于贪小便宜等原因开始作案，采取的手段将未付账的商品夹带在已付账的商品中带出超市。
二、诈骗罪与盗窃罪诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
构成要件（一）客体要件：本罪侵犯的客体是公私财物所有权。
（二）客观要件：本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。
欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。
（三）主体要件：本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
（四）主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
构成要件（一）客体要件：本罪侵犯的客體是公私财物的所有权。
所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。
这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。
盗窃罪与诈骗罪的界限
诈 骗罪 的成立 必须 要求被 骗者 是基 于认识错 误 而 自愿 处分财 物 ，关键字在 于 “ 错误 ”和 “ 自愿 ” 。首先 行为人 实 施欺 骗行 为须使 对方 陷于错 误认 识后交 付财 产 ，亦 即对 方 的错误 是诈骗罪成 立必不 可缺 的要素 。对 方产生认识错 误 ， 其 内容必 须是对 财产 处分 的认识 错误 ，而非 任何错 误 。若 受骗 者非 因欺骗 行 为产生错 误认 识而处 分财 产 ，则 行为 人 就不 成立诈 骗罪 （ 但有 构成诈 骗未遂 的可能 １ 。只要不是被 害 人不 是因 为受蒙蔽 而 自愿交付 给行 为人 的 ，就 不成立 诈 骗 罪 ，而成立 盗窃 罪。其 次 ，财 物的交 付须 为 自愿 ，高 铭 暄 教授 也主 张 “ 区分诈 骗 罪与盗 窃罪 的关键 ，就是 要看 被 害人是 否因被骗而 自愿将 财物交付 给行 为人 。 ” 一 言以蔽之 ， 对 方 的错误 与行为 人的欺诈 行 为之 问且对方 的错误 与交 付 财 产之 间均 要有 因果关 系 ，诈骗 罪 的成立要 求被 骗者基 于 认识 错误而 自愿 处分财物 。 （ 三 ）对 交付 的 财物 是 否有 所 认 识
青年 与社会
法制社会
盗窃罪 与诈骗罪的界 限
马 登 庭
（ 海 南师 范 大 学 政 法 学院 ，海 南 海口 ５ ７ １ １ ２ ７）
【 摘 要】 盗窃 罪与诈骗 罪均为我 国社会 生活 中频频发生 、颇 为常见的财产性犯 罪，无论在 刑法理论界还是在 司法实务 界 ，对盗 窃罪和诈骗 罪的界 定都存 在较 大困难 。对于该两罪 ，应 以刑 法意义上 交付行 为的有无及是否基 于认识错误 而为 自愿
盗窃罪与诈骗罪的区别
法制沙龙
zhigong falv tiandi
盗窃罪与诈骗罪的区别
钱巧艳
（710061 西北政法大学 陕西 西安）
摘 要：在财产型犯罪中，盗窃罪和诈骗罪在现实生活中 发生率很高。在实务中，盗窃罪的发生率是所有罪名中最高的。 因此必须高度重视盗窃罪及其相关罪名的认定，在实务中盗窃 罪与诈骗罪的界限在某些方面存在不同的观点，会导致定性的 不同。
三、案例分析 犯罪嫌疑人张某 2005 年因诈骗被判处有期徒刑 6 个月。侦 查机关认定的事实为，2016 年 11 月某天，张某在西安市某区含 元路新七彩 KTV 唱歌时以打电话为由，骗取该店工作人员刘某 的苹果手机，随即逃离作案现场将手机变卖，获赃款 800 元， 经鉴定被骗手机价值 3950 元人民币。张某供述其在七彩 KTV 和 朋友唱歌，过了一会 KTV 工作人员来到他们包间，由于自己的 朋友和该员工认识，所以自己就告诉工作人员借其手机打一下 电话，之后其拿着手机离开，且转手将手机卖掉。就此案应该 如何定性产生激烈讨论，最后检察院讨论结果为，该行为为虚 构自己零时使用手机的事实，使被害人陷入错误认识应该定性 为诈骗，但该案涉案金额未达到诈骗罪立案追诉标准，故该行 为不构成犯罪。 认识错误的内容是处分财产，处分财产是因为欺骗行为而 陷入错误认识。结合上述案例，张某虽然采取欺骗手段使工作 人员刘某陷于错误认识，但刘某的错误认识并非以处分财物为 内容，而只是将手机暂时借用张某使用，并没有转移手机的所 有权，手机仍然处于刘某的间接占有之中，张某的行为剥夺了 刘某对手机的占有，违背了刘某意志因此构成盗窃罪，检察院 的判断出现了误差。 处分行为必须是导致被害人财产损害的直接性原因，必须 是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。直接性要 件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法 行为。于区分盗窃罪与诈骗罪也有重要的意义。 参考文献： [1] 张明楷 . 刑法学（第 5 版）[M]. 北京：法律出版社，2016. [2] 中国刑事审判指导案例 . 法律出版社，2009. [3] 周清水 . 盗窃罪与诈骗罪的区分问题——从诈骗罪“处分行为” 的视角着手，中国检察官，2013（1）． [4] 柳叶．“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分．广西政法干 部学院学报，2009，24（5）. 作者简介： 钱巧艳（1992.1 ～），女，汉族，陕西省榆林市人，西北政法大 学 2015 级硕士研究生，刑法学专业，研究方向：刑法学。
司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析
司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析盗窃罪和诈骗罪是多发性的侵财性犯罪，在司法实践中较为常见，关于二者的区分标准的理论也是百家争鸣，因此，司法实践中也经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件。
对于典型的盗窃罪和诈骗罪不存在难以区分的问题，本文不再赘述。
但实践中经常遇到“骗”和“偷”相结合的侵财性犯罪，这就必须对二者进行区分，而最具有代表性的区分标准理论主要是“处分行为”和的“借而不还”。
一、理论界的主要区分观点（一）张明楷教授的观点张明楷教授在其发表的《犯罪之间的界限与竞合》文章中写道：司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。
人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗’’的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。
这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。
另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。
如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。
或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。
但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。
例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之夭夭。
A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。
再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。
被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。
许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。
可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。
其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。
易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。
张明楷教授谈盗窃罪（新）2
张明楷教授谈盗窃罪（新）2案例四在省会城市工作的甲在老家有块地，甲想在这片地上种树，找到了从事修路工程的工人乙，乙将负责该市绿化工程项目的经理丙介绍给甲，丙是国家工作人员，负责的绿化项目工程正好购入了大量树苗。
丙答应给乙价值1万元的10棵树。
2013年9月，乙告诉甲去丙处拿走10棵树，甲来到丙负责的绿化工程施工现场拿走价值1万元的10棵树。
一个月后，甲又去找乙要树，乙来到丙处，丙以为乙等人并没有拿走之前承诺相送的10棵树，问乙“那10棵树拿走了吗”？乙说“没拿”。
丙让乙从绿化项目施工现场拿走价值2万元的10棵树。
甲运走该10棵树后，很感激乙，交给乙1万元，让乙请丙等人吃饭疏通关系。
一个月后，甲再次找到乙，向乙要100棵树，乙直接把甲拉到丙负责的绿化施工现场，在没有与丙沟通的情况下，乙让甲运走价值20万元的100棵树，其中几十棵树已经成好，甲连根拔起运走。
再过一个月，甲再次找乙要树100棵，乙没有和丙打招呼，让甲随便拿，甲未到丙负责的绿化施工现场，拿走价值20万元的100棵树，其中几十棵树也是已经栽好的，被甲连根拔起运走。
施工方发现树苗大量丢失速报警。
警方在甲的老家找到了丢失的树苗，将甲抓获。
甲供述称，每次拿树都以为乙已经疏通好了关系，可以随意将树运走。
张明楷：这个案件需要分几个阶段来讨论。
学生：甲第一次运走10棵树的行为是丙贪污这10棵树的共犯；甲后两次运走100棵树时存在抽象的事实认识错误，他以为自己是丙贪污罪的帮助犯，但实际上他是盗窃罪的正犯。
当然，拔走树的行为也可能涉及盗伐林木罪。
张明楷：甲第一次运走10棵树的行为是成立赃物犯罪？还是成立贪污罪的帮助犯或者教唆犯？学生：丙让乙拿走10棵树，乙让甲拿走了10棵树，丙的行为成立贪污罪，甲帮助丙拿走10棵树，甲的行为就成立贪污罪的帮助犯。
张明楷：不能认定甲是贪污罪的教唆犯吗？学生：也是是有可能的，要看甲对丙究竟是怎么说的。
张明楷：我觉得甲有可能构成贪污罪的教唆犯。
张明楷的七篇论文
张明楷的七篇论文，司考观点!第一篇：如何理解侵犯财产罪的客体清华大学法学院教授、博士生导师张明楷【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。
但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。
为此，我们邀请刑法学专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。
具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。
本版将连续刊载，敬请关注。
侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。
根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。
很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。
问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。
因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。
侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。
国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。
我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。
（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。
根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。
然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。
例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
从一起案件定性争议看诈骗罪与盗窃罪的区别
从一起案件定性争议看诈骗罪与盗窃罪的区别日前，在检察局域网知识共享之业务研究专栏中一请求定性的案件，引起了同仁们对该案定性的争议。
本文就该案的定性分歧来谈谈区分诈骗罪与盗窃罪的个人认识。
[案情]犯罪嫌疑人刘某某收黄豆后再到收购点卖黄豆时，趁购买人不注意把购买人的流水帐上的百位或千位的1改成7或4、9（此时流水账仍在购买人的控制下），共骗取人民币20000余元，侦查机关以诈骗罪提请逮捕，问是否正确？[分歧]对该案如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为该案应定诈骗罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，采取了欺骗手段，受害人对其财产处分是自愿的，即基于错误的认识，他是被骗了，而不是被偷了，所以应当定诈骗罪。
第二种意见认为该案应定盗窃罪，其理由是：嫌疑人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有，所以应当以盗窃罪定罪。
诈骗与盗窃本身就存在着交叉，是历来争论的焦点。
两罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面嫌疑人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是基于被害人有瑕疵的意志而取得的还是违背被害人意志取得财产的，这是本案的争议焦点。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
①也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。
但是并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
②例如，胡某打电话欺骗在家休息的老人张某：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
盗窃罪与诈骗罪的区分
2．盗窃罪与诈骗罪徐光华law：区别的要点在于：被害人是否自愿交付财物。
如何理解“自愿交付财物”？第一，必须是被害人已经认识到其所交付的是自己占有的财物，第二，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。
（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；一般也不知道侵害者是谁。
而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产转移的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。
诈骗罪中，犯罪分子是使用了诈术，使被害人“自愿交付”财产，即被害人对于财产的流转是知情的；而盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子之下，是不知情的。
但是，实践中存在疑问的是，犯罪分子虽然使用了欺骗的手段，但被害人是否“处分”了财产呢？如果被害人处分了财产，犯罪分子成立诈骗罪无疑；如果被害人没有处分财物，犯罪分子虽然是使用欺骗手段，但是被害人对财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子那里是不知情的，是蒙在骨里的，因此，犯罪分子的行为仍然成立盗窃罪。
以下情形的处理：法意义上的处分财产，而意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。
处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人债务等。
[历年真题]2008年四川卷二59．丙是乙的妻子。
乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。
”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。
关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？（ABC考点：丙“自愿”交付；诈骗罪中的财产处分不仅仅是指所有权能，注意财产是由谁占有）A．盗窃罪的直接正犯B．诈骗罪的间接正犯 C．盗窃罪的间接正犯 D．诈骗罪的直接正犯解析：ABC。
本案中，行为人使用欺骗手段，从财物占有人（丙）处骗取了财产。
丙是财产的占有人，被骗了将财物脱离其占有，故甲的行为成立诈骗罪。
“处分”视角下盗窃罪与诈骗罪的界分
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¨ 分 ＂ 角 下 盗 窃 罪 与 诈 骗 罪 的 界 分 处 视
柳
［ 摘 要】 盗窃罪与诈骗 罪的界分 问题一直是刑事 司法
叶
４０ ０ １ ００３ ）
一
（ 西南政法大学 ， 重庆
、
问题 的提 出
实践 中的疑难所在。而该 问题 的解决对 于保证 正确的定罪
与量刑 ， 实现 司法公 正等都 有重 大意义。从 传统刑 法理论
分析 ， 二者的犯 罪主 体、 罪客体和 主观方 面都相 一致 ， 犯 只
是客观方面不同， 但这并 不能 有效解决 它们 的诸 多界 分 问
题。从二罪的财产犯 罪 的性 质 来看 ， 民法上的“ 处分” 无疑 可以作为界 分二 罪的 中心环 节。盗窃罪为完全违 背被 害人
的 意 志 非 法获 取 其 财 产 ， 而诈 骗 罪 的 本 质 在 于 利 用 被 害人
基于认识错误做 出的处分财产 的行 为， 因此如何界 分两罪， 尤其 重要 的就在 于对诈骗 罪 中的处分行为 的认定。
［ 关键词 】 处分行为 ； 窃罪； 盗 诈骗罪
［ 中图分类号 １ Ｆ２ ［ Ｄ ６５ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号 】０８ ８２ （０９０ 一 ０１ Ｏ １０ — ６８２０）５ ｏ６ 一 ７
论目 前的研究现状来看 ， 多数学者都习惯于从传统 刑法本身的视角与理论体系来分析和说明该问题 ， 而这些方法都未 能完全有效地解决它们之间的诸 多界 分 问题 。虽 然 张 明楷 教 授通 过 对 刑 法条 文 体 系解 释 的方 法提 出 了“ 骗 罪 的行为 发 展 构成 说 ” 诈 并强 调 了“ 被害人 （ 骗人 ） 于认识错 误 的处分 行 受 基 为” 于判 定 盗 窃 罪 与 诈 骗 罪 两 罪 问界 限 的关 键 对 性 ， 是关 于如何 认定 “ 分行 为” 但 处 其并 没有 提 出有 充足说服 力 的 理 论 和 论 证 。１本 文 试 图 探 索 一 条 ｌ Ｊ 新 的路 径— — 从 民法之 独特 视角探 讨两 罪 的关 系 ， 通过民法理论对 “ 处分行为” 的分析界分两罪 ， 希冀 借 鉴 民法解 决刑 法 难 题 ， 而实 现 刑 、 进 民两法 制 度 种观点 ， 此类观点虽然也具有一定的合理性 ， 但其 间的有机 配合 。 只是针对一些如其举例说明的盗窃有价证券 的案 件 的定 性 具有 一定 的指导 意义 ， 而不 具有全 面可 靠
张明楷论文系列
张明楷论文系列侵犯财产罪”专题研究之一如何理解侵犯财产罪的客体清华大学法学院教授、博士生导师张明楷【人民法院报编者】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。
但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。
为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。
具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。
本版将连续刊载，敬请关注。
侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。
根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。
很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。
问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。
因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。
侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。
国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。
我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。
（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。
根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。
然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。
例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
张明楷：论诈骗罪中的财产处分行为（下）
张明楷：论诈骗罪中的财产处分行为（下）接上篇：四、处分行为的主观面（一）处分意识的要否[71]处分行为是仅限于有意识的处分行为，还是包括无意识的处分行为（没有意识到自己的行为具有处分意义），是需要研究的问题。
由于转移财产的占有行为就是处分行为，所以问题在于：是只要有客观的转移占有的事实（包含不作为）就够了，还是必须意识到转移占有？如果采取有意识的处分行为说（处分意识必要说），那么，在被害人没有认识到财产的占有转移到行为人一方时，如在超市购物时隐藏部分商品通过收款处而不交付相应货款，在被害人不知纸袋中装入高价值的所有物时，行为人使其交付纸袋的，不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。
[72]关于处分意识是否必要的问题，在刑法理论上存在不同观点。
处分意识必要说认为，处分行为不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识。
例如，福田平指出：“财产的处分行为，以基于处分意思的支配行态为必要。
……财产处分行为以处分意思为必要。
”[73]前田雅英指出：“作为处分行为的主观面的处分意思，是指认识到财物的占有或者利益的转移及其引起的结果。
即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。
即使看上去是使用欺骗手段夺取财物，但从不具有处分意思的幼儿或精神障碍者处取得财产的行为属于盗窃。
再者，向酩酊者说‘请签名作个纪念’使其在免除债务的文书上署名的行为，因为欠缺处分意思，不能认为有处分行为，所以不成立诈骗罪。
……不能承认无意识的处分行为，必须有某种处分意思。
为什么呢？因为（1）能否仅在客观面确实区分盗窃与诈骗还存在疑问；（2）如果认为无意识的处分就够了，那么，事实上就会扩大处罚立法者明确规定不可罚的盗窃利益行为。
”[74]日本的判例也采取处分意识必要说。
例如，卖主超过了合同履行期限仍未履行合同，买主督促卖主时，卖主欺骗买主，让买主看到已经装上货车的标的物，从而使买主安心地回家而没有履行义务。
日本最高裁判所的判决认为，单纯地使买主“安心地回家”还不是能说是处分行为。
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张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系
解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为 - 对方产生或者继续维持认识错
误-对方基于认识错误处分（或交付）财产 - 行为人获得或者使第三者获得财产 - 被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。
首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
例如， A 打电话欺骗在家休息的老人 B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
”B 连门也没有锁便急忙赶到马路边， A 趁机取走了 B 的财物（以下简称电话案）。
虽然 A 实施了欺骗行为，但
B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处
分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓； A 取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。
因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地
位的人取得财产。
例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B 家去将走廊上晒的西服取来。
”C 信以为真，取来西服交给 A，A 将西
服据为己有（以下简称西服案）。
C 显然受骗了，但他只是 A 盗窃的工具而已，并不具有将 B 的西服处分给 A 占有的权限或地位。
因此，
A成立盗窃罪（间接正犯）。
不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别
在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。
受骗人虽然产生了
认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪
（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的
权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，
行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。
所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。
被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗
窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。
诈骗
罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立
诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。
因此，正确理解和认
定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识
错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。
处分行为意味着将财产
转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财
产。
至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据
社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为
受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控
制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或
控制的意思。
例如，A 假装在商品购买西服，售货员 B让其试穿西服，A 穿上西服后声称去照镜子，待 B 接待其他顾客时， A 趁机溜走。
A
显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。
因为尽管B 受骗了，但他并没有因
为受骗而将西服转移给A 占有的处分行为与处分意思。
倘若A 装上西
服后，向 B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这
里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。
”B 同意 A 将西服穿回家，但 A 使用的是假身份证，次日根本没有送钱或
西服给 B. 那么，A 的行为则构成诈骗罪。
因为 B 允许 A 将西服穿回家，实际上已将西服转移给A 支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名
的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。
例如，甲与乙
通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。
见面聊了几句后，甲的 BP 机响
了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。
甲接过手机后（有
时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号
不好而走出门外，趁机逃走。
这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为
盗窃罪。
因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲
支配与控制的处分行为与处分意思。
在当时的情况下，即使乙将手机
递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占
有手机。
甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。
如果说
甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲
打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。
这恐怕难以
被人接受。
其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所
以不要求受骗人具有转移所有权的意思。
例如，甲没有返还的意图，
却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。
乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。
在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。
例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。
偷听了电话的甲第二天前往乙处，
声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。
处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。
所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。
至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。
例如，B 进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管不是A 的钱包，但A 却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给 A. 由于 B 并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故 A 的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵
占罪或盗窃罪。
最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地
位，对方的行为也成立诈骗罪。
一方面，如果受骗人不具有处分财产
的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行
为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行
为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。
例如，丙是乙的家庭保姆。
乙不在
家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公
司干洗，我是来取西服的。
”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。
在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。
因为根据社会的一般观念，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。
所以，保姆处于可以将被害人财产交付给他人的地位。
再如， 10 余人参加
小型会议。
散会前，被害人 B 去洗手间时，将提包放在自己的座位上。
散会时 B 仍在卫生间，清洁工 C 立即进入会场打扫卫生。
此时，A 发现
B 的提包还在会场，便站在会场门外对 C说：“那是我的提包，麻烦你
递给我一下。
”C信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。
在本案中，清洁工 C没有占有 B的提包，他也不具
有处分该提包的权限或地位。
换言之，C是 A 盗窃提包的工具，而不
是诈骗罪中的财产处分人。
因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立
盗窃罪。
显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为
区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。
至于受骗人事实上是否具
有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有
者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观
念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。