第二章商事主体

第二章商事主体【导语】商事主体，是商法中的基本范畴，使整个商事法律制度得以存在的基础。

现代各国商法大都对商事主体的概念和内涵及其商事能力予以规定，并构成了商法上票据、证券、保险等法律制度中关于主体制度的基础。

我国目前还没有明确的关于商事主体的专门立法规定，但对此的研究无疑具有重要的理论和实践价值。

学习本章时，应重点理解和掌握商事主体产生背景和主要特征、商事能力与民事能力的区别以及法律对商事能力的通常限制，进而深刻理解我国现行法律对商事主体的相关规定。

第一节商事主体概述一、商事主体的概念商事主体（Commercial Subject），也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。

在传统商法上，商事主体也叫商人。

欧洲11世纪中叶，随着城市的兴盛，越来越多的人从事商业，逐渐产生了商人这一特定社会阶层。

商人形成之初曾受到封建法律和寺院法的种种限制和歧视。

如当时的封建法律否认无因交付行为，允许卖主因卖价低于市价过半而撤销其买卖行为，规定连带债务分别偿还；寺院法则不仅严禁放款生息、借本经商，而且将未经加工货物转手获利的行为视为违法。

这些都严重损害了商人阶层的利益，制约了商业的自由发展，代表商人利益的商会以行业立法的形式自行规范商事活动，形成了中世纪的商人习惯法。

早期的商人是指一个具有特殊身份和利益的社会阶层，在从事商事交易中享有特权，但这一概念并不具有确切的法律含义。

19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，社会普遍商化，商人不再是社会上的特定阶层，也不再存在所谓的商人特权，商人的特殊地位和利益已逐步消失。

这时，各国商法基本都将商人作为一个法律概念固定下来。

在采用民商分立制的国家和个别采取民商合一制的国家，法律中明确规定了商人概念。

例如：《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。

”1《德国商法典》第1条规定：“本法典所称商人是指经营、营业的人。

营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经管。

”2《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。

”3《美国统一商法典》第2—104条则规定：“商人是指经营实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交易实践或货物具有特殊知识或技能的人；或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人——这些人因其1金邦贵译：《法国商法典》，国际文化出版公司1995年版，第1页。

2杜景林译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

3丁耀堂译：《日本商法典》，法律出版社1982年版，第2页。

职业是具有这种特殊知识或技能的——而可以得到这种特殊知识或技能的人。

”4商人的概念带有旧时代的痕迹，对于我国这样商法不发达的国家，往往被人误解为仅指从事商业经营的自然人，并且由于我国已倾向于采用民商合一的立法体例，因此将商法上权利义务的归属者表述为“商事主体”，概念更为准确。

二、商事主体的特征（一）商事主体由商法法定商事主体是不同于一般民事主体的特殊主体，具有特殊的权利能力和行为能力，何种组织和个人能够作为商事主体参加商事活动，并在其中享受权利、承担义务，是由商事法律、法规直接确认和赋予的。

商法是个人和组织具有商事主体资格的法律依据。

早期商事主体主要以行业习惯法为行为依据，有很大的行业自律性；现代商事主体已成为市场经济的主要主体，具有重要的经济和社会意义，因而各国均以商法典或单行法的方式对商事主体资格的取得与丧失、权利与义务、主体的名称及类别、行为的范围及效果等作出详细而严格的规定。

因此，商事主体的第一特征就表现为其法定性。

（二）商事主体依法具有商事能力商事主体的商事能力包括商事权利能力和商事行为能力。

商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系，并在其中享有商事权利和承担商事义务的资格或能力。

商事行为能力则指在法律规定的范围内，通过自己的行为或意志独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的一种资格或能力。

商事主体既有商事权利能力，也有商事行为能力。

不具有此种能力的个人和组织不能成为商事主体。

商事能力是商事主体人格的具体内容，而商号则是商事主体人格的表现形式，商事主体以自己的名义从事商事行为就是以其商号从事商事行为。

商事主体的商事能力不同于一般民事能力。

其一，商事能力是特指从事商事行为的能力；其二，商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力，具有商事能力应以具有民事能力为前提，但具有民事能力，不一定具有商事能力；其三，商事能力的范围具有特定性和限定性，取决于商法规范的限定和商事主体设立的目的，不同的商事主体，具有不同的商事能力。

而民事能力中，自然人的民事能力具有普遍性和统一性，自然人都具有相同的权利能力，行为能力的差别只因其智力发育和精神状态而有所区别。

（三）商事主体的身份或资格经商业登记而取得商事主体本质上属于法律的拟制，是因法律赋予其权利能力和行为能力而成为商事主体，与此同时，在程序上，这种主体身份或资格的取得必须经过商业登记。

商业登记制度是商法制度的重要组成部分，商业登记最主要的内容则是商事主体登记。

依据各国商事法律规定，商事主体的成立必须向注册登记机构提交规定的申请文件，办理商业登记手续，同时，从事金融、证券等特殊行业经营的商事主体的成立还必须获得特许审批。

按照我国现行工商登记法规，任何个人或组织要从事营利性经营活动，都必须经登记取得企业法人营业执照或营业执照，否则即为依法应予取缔的无照经营或非法经营，（四）商事主体以从事营利性活动为其常业商事主体的商事行为通常以营业的方式进行，即以获取利益为目的连续、稳定地从事范围确定的经营活动。

法国1807年商法典第一条规定：“商人者，以商行为为业者”。

1897年德国商法典第1条也规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人”。

此一特点使商事主体与偶尔从事商事行为者相区别。

商事主体从事商事活动，但从事商事活动不一定都是商事主体，只有以商事活动为业者才是商事主体。

商事主体资格通常是通过商事注册登记取得，并在登记的范围内从事营业活动。

4石云山等译：《美国统一商法典》，上海翻译出版公司1990年版，第13页。

上述特征，使商事主体与一般民事主体相互区别。

一般民事主体由民法规范规定，我国的民事主体包括公民和法人，他们所具有的一般民事能力与商事主体具有的商事能力不同，公民自出生即当然取得民事主体资格，非营利性法人组织取得法人资格的条件和程序各不相同，但都不需通过商业登记程序，公民和非营利性法人组织也都不得从事营利性的经营活动。

第二节商事主体的类型和分类当代各国商法中，商事主体表现多样，不同国家的商事立法和不同的商事理论，依照不同的标准对商主体予以分类。

一般说来，主要有以下几种：一．商个人、商法人和商合伙这是依照商事主体的组织形式，即是自然人还是组织体以及组织体的形态进行的划分。

（一）商个人商个人（Sole Proprietor In Commercial Law），又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。

自然人在社会生活中，可以表现为两种身份，其一是作为一般的消费者，其二是作为生产经营者，前者表现为民法上一般民事主体的地位，后者则表现为商法上商事主体即商个人的地位。

实质上，商个人就是一般自然人经特定形式和程序进入商事领域，被商法拟制而成的法律主体。

商个人的法律特征表现在：1、商个人作为拟制的主体，须经法定核准登记，才能享有商事权利能力和商事行为能力，并在核准登记的范围内从事商行为。

2、商个人作为拟制的主体，它不享有与自然人人身相关的许多权利，如自然人所享有的劳动的权利、结婚的权利、选举和被选举权等等。

3、商个人所从事的是商事行为，即以营利为目的的经营性行为；非营利的行为，如自然人的消费行为，就不属于商个人的行为。

当个人从事生产经营活动，便从消费者的角色转化为生产经营者的角色，由民法上的一般自然人转化为商个人。

商个人的名称、商号，可以与自然人的姓名相同，也可以不同。

商个人的名称只对商事行为有效。

在商个人的名称与自然人的姓名相同时，应区别作为商个人和作为自然人两种不同性质的行为。

4、商个人对其经营债务须承担无限责任。

虽然商个人的商事行为与其自然人的民事行为有别，但在承担经营债务时，不以投入经营的财产为限负责，而以该自然人的全部财产负责，构成商个人的自然人或家庭户必须以其全部财产对商个人的债务承担连带责任。

我国《民法通则》和有关法律法规规定，个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业主均须承担无限责任。

根据我国有关法律规定，我国的商个人由具体表现为如下形式：1、个体工商户。

指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。

个体工商户可以是一个自然人，也可以是一个家庭。

不论是自然人还是家庭，都称为一户。

我国《民法通则》第26条等对个体工商户作了专门规定。

需要指出的是，个体工商户完全是我国法律制度特有的概念和形式，在各国传统商人概念中并无此概念，实质上，作为公民从事工商业经营的法律形式，个体工商户与传统的独资企业的形式是基本相同的，尽管目前我国是以雇工人数的差异作为区别二者的标准，但实际上二者并无本质的差异，从企业形式的发展来看，这两种形式的统一应是未来的趋势。

2、农村承包经营户。

指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其它生产资料独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。

农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员，只能按照承包经营合同从事商事经营活动。

它在注册登记、商事能力、商事权利和义务、责任承担等方面类似于个体工商户。

例如我国《城市集市贸易管理办法》及有关法规规定，农村承包经营户凡从事农副产品贩运的，也必须向工商管理机关申请开户登记；从事常年贩运的，在取得临时性执照后才能经营。

3、个人独资企业。

指依法由一个自然人投资，企业资产由个人所有和控制，投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的营利性经济组织。

个人独资企业的特点是，由一个自然人投资组成，一人承担风险，无独立的法律人格，不是独立法人。

我国《个人独资企业法》对此作了专门规定。

4、有一类特殊的从事商品买卖活动的人，如街头临时设点的摊贩和走街串巷的游商以及手工匠人等，很多国家规定其无须经过工商登记也可进行买卖活动。

大陆法系有的国家称其为“小商人”，商法对其有专门规定，我国台湾地区商法对此也有规定。

对这类主体，我国立法未明确规定它们是否属于商事主体，学者们也有不同的观点。