质疑经济法社会本位(一)

质疑经济法社会本位(一)

【内容提要】经济法法本位的主流观点是社会本位，但这种观点却缺乏严谨的论证。本文从分析“本位”和“社会”的概念出发，对“社会本位”加以剖析，以论证经济法的法本位并非社会本位，并提出一种新的观点——“发展本位”。

【摘要题】理论探讨

【关键词】经济法/社会本位/发展本位

在当前经济法学界，经济法法本位的主流观点是社会本位，其所谓社会本位主要是指经济法应当以维护社会利益为己任。(注：社会本位论者除使用“社会利益”一词外，还经常使用“社会整体利益”、“社会公共利益”、“社会公益”、“公共利益”等词，其含义相同，本文统一使用“社会利益”。)但社会本位论者对此观点却缺乏严谨的论证，甚至许多人就先验地认为本当如此。笔者在此对社会本位及当前流行的各种观点提出质疑，并提出“发展本位”的新观点。

一、对“本位”及“社会”的理解

如果我们要证明经济法是社会本位，那么首先就应该弄清这里的“本位”以及社会本位中的“社会”是指什么，这是论证该命题的前提和基础。也是本文对社会本位质疑的逻辑起点。“本位”一词在汉语中有5个含义：(1)原来的官位；(2)原来的座位；(3)本人的府第；(4)主体，中心；(5)货币制度的基础或货币价值的计算标准。如果将“本位”放在本文的语境中加以讨论即指“法本位”。这是我国学者在20世纪初提出的一个原创命题，(注：对此论证详见童之伟《20世纪上半叶法本位研究之得失》，载《法商研究》2000，(6)。)但对法本位的概念却没有深入研究和取得一致意见。在上个世纪30年代有代表性的定义是“当研究权利义务之先，对法律立脚点之重心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也”。1]当代有学者定义为：“法律本位是指国家权力机关在制定法律的时候，必须首先确立法律的基本目的，基本任务或基本功能，它反映了法律的基本概念和价值取向。”2]另有学者认为“所谓法律本位问题，其实是指法律的直接根据，即立法理由：法律根据何种理由而立，或者说由何种观念派生?”3]从上述定义中我们可以抽象出法本位的两个特征：一是立法标准，它是法律制定的直接标准；二是价值导向，它在法价值观体系中带有本质的、根本性的规定。这也契合了“本位”一词第④、⑤项的含义即“中心”和“标准”。

那么“社会”怎样理解?社会的概念极其复杂，也许“我们只有走到路的尽头时，才能真正知道什么是社会，也就是说，这也许是我们永远也无法真正地知道的东西”。4]自孔德开创社会学以来对社会的认识一直就有两大传统：唯实论和唯名论。实证社会学派的孔德、斯宾塞、马克思、涂尔干等认为社会是一个抽象于具体个人而存在的客观实体，它有其自身的发展规律。人之于社会，正如细胞之于人，社会一经产生就成为与个人不同的更高的独立层次。而人文主义社会学派的腾尼斯、韦伯则认为社会只是一种假象，它不过是由于具体的人的相互联系而组成，不能“只见社会不见人”，因此更应该注重个人的研究。而当今对社会的认识正趋于上述两种传统的融合，哈贝马斯、吉登斯、布迪厄、福柯已提出反对主客二原论思维方式。我国社会学创始人费孝通在总结他的学术研究时就指出社会的确是一个实体，但个人是这个实体活的载体，是可以发生主观作用的实体，社会和个人是相互配合的永远不能分离的实体。5]笔者认为这是对社会准确、客观的解释。

二、对经济法本位建立于社会本位的检讨

何为社会本位?经济法学者通常是将社会利益界定为社会本位。依据法社会学家庞德的理论，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”。6]马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。7](P82)“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”。8](P70)“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。8](P378)其“‘本位思想’通常是由法律所体现的利益所决定的。”，6](P9)因此以利益为法本位是有其合理性的。如果依据本文对法本位的分析，那么社会本位实质就是以社会利益为经济法立法标准，

以社会利益为经济法根本价值导向。但事实上无论其作为立法标准还是价值导向都是行不通的。

(一)社会利益不能作为经济法的立法标准

首先社会利益无法找到合适的利益承载主体决定其无法作为一种立法标准。当人们“一谈到利益，总是意味着那是隶属于一定主体的利益”。9]而社会作为一个主体，正如本文所分析的那样，它虽与具体的人密不可分，但绝不是简单的个人的总和，它是一个极为抽象的实体。这样的实体是无法成为经济法律关系的主体。所以大多数社会本位论者对社会的解释就含糊其词，甚至避而不谈，并且他们不自觉地将国家等同于社会。因为就人们所理解的社会的外延“大多指在一个国家范围内的人们活动关系和形式的总和，一旦小于或超出这个范围，人们往往会加上前缀定语，如‘氏族社会’、‘人类社会’、‘国际社会’等等。”10]可见社会本位论者视野中的未加界定的社会就是指国家。提倡社会本位岂不变成了国家本位?而社会本位论者自身也认为：“国家至上，国家中心，国家意志决定一切，国家统筹一切的国家本位观念阻碍了法律的进化。”11]当然，有的社会本位论者也注意到这个问题，因此他们提出了种种所谓社会利益的代表，例如社会团体。(注：郑少华在《经济法中的社会——从社会视角展开》一文中就持此观点，载《法学》2000年，(2)。)但“在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性，它不能与社会利益划上等号”。12]并且社团的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全对立的。另一种有代表性的观点将政府视为社会利益总代表。(注：邱本在《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐释》中多处指出政府是社会总代表，中国政法大学出版社，2001年版。另参见王源扩《重构学科基础——评史际春、邓峰＜经济法总论＞》，载《经济法学评论》第2卷，中国法制出版社，2002年版。)这种观点至少有以下两个方面的问题，第一，政府是公认的国家的代表，那么政府所代表的社会利益与其代表的国家利益不易界分，在这里社会本位又变成国家本位；第二，依据公共选择理论，政府行为目标并非与社会利益之间必然一致。故依托具体的某一类组织或社团来代表社会利益是根本不可能的，因为在某些特定情形下国家机关、企业个人、社会团体、行业协会均可能代表社会利益。所以，社会作为一个实体的高度抽象性以及其代表的复杂性、多元性决定了经济法无法寻求到社会利益的合适承载主体，也当然不能将社会利益作为立法标准。

其次，社会利益具有不确定性也决定其不能作为一种立法标准。庞德将利益分为个人利益、公共利益、社会利益。13]但“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范畴。”12](P122)并且庞德将社会利益进一步划分为一般安全中利益，一般道德方面的社会利益，一般进步的利益以及个人生活中的社会利益。(注：我国有学者认为庞德的所谓社会利益具有极大的虚伪性，它所维护的不过是垄断资产阶级的利益而已，根本不是什么全民利益，参见吕世伦《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，P522。)13](P399)那么经济法维护的所谓社会利益具体体现在哪里?有学者就对此提出疑问：“公共利益可分为由公共道德维护和体现的与公法维护和体现的(即国家权力维护和体现的)两个部分构成的整体共三个分析单元。……社会本位所强调的公共利益是哪部分利益?(注：此处的“公共利益”即社会利益，而庞德所谓的“公共利益”按通说是与社会利益相并列的“国家利益”。另外，如果依据此学者的观点，社会利益成为经济法法本位的前提是经济法的性质是公法。但学界对此却存有较大争议，法国的乌安、R.萨维、我国的杨紫煊教授认为是公法；日本的金泽良雄、比利时的R.昂立翁认为是公私交错的混合法域，日本的丹宗昭信和荷兰法学家认为是社会法，等等。)14]社会本位论者没有回答，我们也不得而知，可见其对社会利益的认识也仅仅是一种没有明确质的规定性的感觉而已，这种模糊的认识源于社会利益自身的不确定性。本身没有统一标准的社会利益自然也不能作为立法标准。