反不正当竞争法的_不可承受之轻_论一般条款的缺失及原则受限的改进_刘继峰

［摘

要］我国《反不正当竞争法》第2条第2款一直是个有争议的条款。它不是一般条款，又因内设“违

反本法规定”而限制了原则条款的扩展适用。由此，这个条款束缚了行政机关规制“其他不正当竞争行为”的手脚，也使司法机关裁量其他不正当竞争行为的法律依据模糊不清。在新一轮的修法过程中，首要的问题是建立一般条款并协调与之相关的概念。

［关键词］反不正当竞争法；一般条款；缺失；改进［中图分类号］D922.294

［文献标识码］A

［文章编号］1671-6639(2010)03-0022-05反不正当竞争法的“不可承受之轻”

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论一般条款的缺失及原则受限的改进刘继峰

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

2010年第3期总第71期

No.3.2010Total No.71

北京化工大学学报(社会科学版)

Journal Beijing University of Chemical Technology

(Social Sciences Edition)

［收稿日期］2010-05-08

［作者简介］刘继峰（1968-），男，黑龙江富锦人，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，中国商业法研究会副会长。

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这个条款在诸多法律条文中远没有核心条款（即第

5-15条）为社会所关注，但在法律实施中，这个条文

实质性排除了执法者对新型（即5-15条规定之外）不

正当竞争行为的认定，同时由于该条中的“违反本法规定”的限制，导致司法机关若规制新型反竞争行为则会突破概念的内涵，形成逻辑上不周延的问题。十几年来，争议中的该条款与现实的矛盾越来越突出。在遵循逻辑而不顾现实矛盾和解决现实矛盾而抛弃逻辑问题的两难中，司法机关不得不选择后者。从立法者而言，上述法律规定似为行政机关和司法机关减负，实则成了执法和司法的“不可承受之轻”。

由于我国《反垄断法》将《反不正当竞争法》中的

5种行为复归其位，后者在某种程度上有被掏空了的

感觉。时下《反不正当竞争法》的修改正紧锣密鼓地进行，从反映出来的信息看，修改的目标主要集中在填补被《反垄断法》“带走”的一些条款留下的实体性制度的空白和完善现有行为类型的法律规定上，而对于被称为《反不正当竞争法》之“帝王条款”（即一般条款）问题和反不正当竞争概念问题没有给予应有的重

视。有必要将这个长期被模糊化的问题重新提起，并希望在新机遇中能以技术化的方法消除由此形成的执法和司法上的“不可承受之轻”的困境。

一、反不正当竞争执法的“不可承受之轻”反不正当竞争法所规范的具体行为总是有限的，对列举行为之外的行为的法律控制，先立法国家开创性地建立了一种特殊机制，即设置了一般条款。这样，反不正当竞争法的调整工具就有三个：列举条款、一般条款和原则条款。这三个调整工具相互配合形成调整方法的有机整体。

一种涉嫌不正当竞争的行为，列举条款有明确规定的，优先适用该条款；没有规定的，适用一般条款进行补充调整；没有一般条款，则适用原则条款进行自由裁量。

一般条款和列举条款的区别在于：列举条款有内容明确且结构完整的法律规范构成要素———假定、处理、制裁；一般条款仅是“处理”和“制裁”的内容明确、具体，而“假定”部分是模糊的。原则条款和上述两个工具的区别在于：法律条文的性质上原则条款是非规范性法律条文。一般条款是为弥补列举

2010年第3期

条款之不足而产生的，由于其“假定”的内容模糊，一般条款的调整范围具有开放性，进而其享有“整个竞争法领域之帝王条款”的美誉，并在竞争法的实施机制中处于核心地位。

一般条款的特殊功能改变了反不正当竞争法的性格——

—开放性的调整结构和能力。缺乏这一条款不但会影响反不正当竞争法的性格，也会改变法律实施模式——

—因行政执法无法适用原则条款进行自由裁量，使得列举类型之外的反竞争行为只能依靠司法控制模式进行调整。适用一般条款能产生优于竞争法律原则调整的法律效果，因为，竞争法律原则没有行为模式和保障手段的内容，是否由竞争法来调整和用什么方法调整都来自于自由裁量。对于行政机关而言，一般条款因设置了一些基本判断标准和责任形式能够减少权力滥用的可能性。因此，一般条款可为司法机关和行政执法机关提供权力依据，而依原则条款进行自由裁量只适用于司法机关。

我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款，存在争议，争议主要源于对《反不正当竞争法》第2条第2款性质的理解。《反不正当竞争法》颁布初期，人们并没有对这个条款给予充分的关注。由于一些新型反竞争行为频繁发生，人们在寻求法律上的“援助”时才开始重视这个条款，并随之出现了多种学理解释。迄今，代表性的观点主要有：

第一，认为该条款具有一般条款的性质，并强调《反不正当竞争法》第2条的两款规定在内容上不能完全割裂开来，“因此认为一般条款既体现在第2条第1款对遵守‘诚实信用’、‘公认的商业道德’等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2款对‘不正当竞争’概念的定义中”［1］。

第二，有限制的一般条款。所谓“有限制的”，是说司法实践中已按照该条认定了为数不少的案件，但该条无相应的责任条款又和正统的一般条款有一定的距离。另外，该条款没有法律责任相辅佐，故充其量只能是一项有限制的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款［2］。

第三，该条款只是“不正当竞争”的概念。言称：不正当竞争的含义有广义和狭义之分。狭义的不正当竞争指经营者以欺诈、虚假表示、诋毁竞争对手等手段进行竞争的行为；广义上包括垄断等限制竞争行为的内容，第2条第2款是定义［3］。也有学者另辟蹊径从调整对象上认定该条款，指出：一种行为是否构成不正当竞争，必须（1）直接违反《反不正当竞争法》的规定，如果该法没有规定，只能依行为的性质由其他法律规范调整，抑或该行为是合法行为；（2）损害了其他经营者的合法权益［4］。因法律定义和调整对象具有统一性——

—“如果一个概念不是法律所调整的对象，便不是法律概念”［5］，故该观念也属于“概念”性认识。

对任何一个事物的本质认识都需经由简单到复杂的过程，一般，认识越丰富则表明此问题离其本质认识的距离越近。上述观点从一定的层面讲具有合理性，为我们继续分析提供了宽阔的视野，但似乎都没有展示严密的说理过程。笔者认为，《反不正当竞争法》第2条第2款的性质既不是一般条款或有限制的一般条款，也不是一般的法律概念，而是有限制的法律概念。这个结论既不是依据该条款包含有“是指”这个标志性的定义项来确定的，也不是从司法实践判例的相关结论出发进行反向推断认定的，而是从法理上、法律规范结构上进行综合分析得出的。

作为一般条款的典型，如德国《反不正当竞争法》（2004年修改）第3条规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益，且不限于显著地妨碍竞争的不正当竞争行为”；美国《联邦贸易委员会法》第5条的规定：“对于商业中或影响商业的(in or affecting commerce)各种不公正的竞争方法和不公正或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法”；我国台湾地区《公平交易法》第24条规定：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”另外，《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）第十条之二规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”

可将上述规定分为两类，一类是规定了行为主体的权利、义务及法律后果。如德国法、我国台湾地区法、美国法；另一类没有规定行为人的权利、义务及后果，而只表明某种行为的特有属性，如《巴黎公约》。条文包含内容的不同决定了条款性质的不同。在法理学上，确定权利、义务及法律后果的法律条文被称为法律规范，而表明某种法律行为的特有属性的是法律概念。

我国《反不正当竞争法》和《巴黎公约》的规定则不具备法律规范结构要素而不属于法律规范①。性质上不属于法律规范，自然，也不能属于规范性条文。而在立法宗旨、原则、概念等诸多类型的非规范性条款的选择中，最相类似的认定就是法律概念。

可以从形式逻辑上进一步认证这种属性。概念是理性思维的逻辑起点，黑格尔在《小逻辑》中指出：

刘继峰:反不正当竞争法的“不可承受之轻”——

—论一般条款的缺失及原则受限的改进

①转引自雍琦主编.法律适用中的逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,2002.p97.

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