论空白刑法中补充规范的范围_以重大责任事故罪为视角_汪红飞(1)

[收稿日期]　2006-06-02[个人简历]　汪红飞(1972-),男,浙江淳安人,杭州师范学院法学院讲师,硕士,从事刑法学研究。

①　由于刑法未明确第335条医疗事故罪所要指引的规范,但又确需具备某种指引规范,为了一并确定该种规范的范围,暂且将这种规范作为规章制度一并进行分析。

★汪红飞(杭州师范学院　法学院,　浙江　杭州　310018)论空白刑法中补充规范的范围———以重大责任事故罪为视角[摘 要]　补充规范是空白刑法中用以指明具体犯罪中行为要件的参照,补充规范的形式有法律、法规、规章、规定及规章制度。

通过与罪刑法定原则民主性、法律专属性等特征的比较,上述补充规范不违反罪刑法定原则。

[关键词]　空白罪状;补充规范;罪刑法定原则[文章编号]　1672-2035(2006)06-0049-03 [中图分类号]　D924 [文献标识码]　B一、空白刑法中补充规范的概念及类型我国刑法分则条文中有许多的罪状采用的是空白罪状,即罪状中仅规定某种犯罪行为,但其具体特征要参照其他有关法律、法令的规定来确定。

例如,要认定某行为是否构成《刑法》第133条的交通肇事罪,就必须要参照“交通运输法规”才能作出准确的判断。

必须参照其他有关规范或制度才能确定具体犯罪构成的行为要件,而不是引用刑法其他条文来确定的罪状,就是空白罪状。

虽然有的刑法条文并未指明所要参照的规范,但要确定该具体犯罪构成的行为要件,也必须要参照某些规范,如《刑法》第335条的医疗事故罪,该罪状中虽未指明要参照的规范,但在认定行为是否属于“严重不负责”时,必须要参照医疗作业的有关规定(刑法学通说认为,这里的严重不负责任,就是在给就诊人诊疗的过程中,严重违反医疗规章制度),所以也是空白罪状。

规定空白罪状的刑法条文,称为空白刑法;在空白刑法中被用来补充具体犯罪构成要件的法律、法令称之为补充规范。

根据刑法对补充规范所使用的名称(有的名称不同但内容可能相同),可以将空白罪状中的补充规范概括为以下几种:(1)法律,如《刑法》第159条虚假出资、抽逃出资罪,以公司法为补充规范。

(2)法律、法规,如《刑法》第186条违法向关系人发放贷款罪,以法律、行政法规为补充规范;这种情形还应当包括以国家规定为补充规范,因为《刑法》第96条已对国家规范的内涵作了解释,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

如《刑法》第137条工程重大安全事故罪,就以国家规定为补充规范。

(3)规章,如第331条传染病菌种、毒种扩散罪,以违反国务院卫生行政部门的有关规定作为补充规范。

(4)规定,如《刑法》第188条非法出具金融票证罪的罪状中参照的依据是“规定”,这里的“规定”显然与“国家规定”具有特定的规范范围不同。

(5)规章制度,如《刑法》第134条重大责任事故罪,即以规章制度为参照依据。

①刑法中的补充规范是为了确定犯罪与刑罚而存在的,以民主主义和尊重人权主义为基础的罪刑法定原则要求设定罪与罚必须由人民的代议机关以成文法律的形式规定出来,刑法规范的表现形式应当明确、完备。

可见,以其他法律作为确定某一行为是否符合犯罪构成要件的依据,并不存在任何争议,即法律可以作为补充规范。

然而,空白刑法对犯罪构成要件的规定并不完整,它将犯罪构成要件的具体内容交给行政管理法规等规范来补充,从而招致人们以罪刑法定原则之名对其进行批判,认为空白刑法有违罪刑法定所蕴涵的民主法治、法律专属性和明确性的嫌疑。

[1]将法规、规章、规定、规章制度作为补充规范存在妥当性的争议。

重大责任事故罪的补充规范是规章制度,其可能包含的规范内容最广,以它为研究视角,可以一并解决其他补充规范的妥当性问题,因此,笔者以重大责任事故罪中的规章制度为研究的出发点。

违反规章制度是造成事故的原因,也是构成重大责任事故罪的必要条件。

但关于规章制度的范围则有不同的认识。

大多数学者认为,这里的规章制度不是指一切规章制度,而是指同保障生产、作业安全管理有关的规章制度。

如劳动纪律、保安规程、技术操作规程、作业规程以及劳动保护法规等。

所谓“违反规章制度”,是指职工违反国家颁布的各种与安全生产、作业有关的法律、法规和企业、事业单位及其上级管理机第5卷　第6期　太原师范学院学报(社会科学版)Vol .5　No .6　2006年11月　JOURNAL OF TAIYUAN TEACHERS COLLE GE (Social Science Edition )Nov .　2006关制定的反映安全生产规律的规章制度。

[2]最高人民检察院对此解释则更为宽泛,认为,除了上述规章制度以外还“包括那些虽无明文规定,但却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律与要求,长期为群众所公认的行之有效的正确的操作习惯与惯例”。

[3]广义的规章制度包括三个部分:(1)国家颁布的各种与安全生产有关的规范性文件;(2)企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度;(3)各种有关安全生产的习惯和惯例。

可谓范围极为广泛。

与之相反的观点则认为,“规章制度”应当严格地以法律(法规、规章、条例等)为限,不应当包括习惯和惯例。

理由是:第一,习惯和惯例不具有国家强制力。

“法律上的责任特别是刑事责任必须以事前设定的法律规范为前提,不能以不甚明确、有待论证的规则来追究行为人的刑事责任。

并且,习惯、常识以及道德规则,不具有法律规范的性质,不能以国家强制力来保障它被遵守。

这可以说是公认的法学原理。

既然如此,当基于没有遵守这类规范所要求的注意义务而在没有犯罪意图的情况下实施的行为发生了危害结果,便以过失追究其刑事责任,很难说不是一种结果责任。

因此……过失的注意义务,应当严格地以法律(法规、规章、条例等)的要求为依据。

”[4]以习惯、惯例作为注意义务的根据违反罪刑法定原则。

因为,相对于法律规范,操作惯例具有不明确性和易变性的特点。

它可以因人、因事、因时、因地而异,因此,当所谓的操作惯例发生认识上的分歧时,应以谁的认识为标准来判断?即便可依司法人员的认识为准加以判断,那么这种认识是否就绝对恰当?基于这种认识,将操作惯例作为注意义务的根据蕴涵着罪刑擅断的危险,有不恰当扩大责任事故犯罪成立范围之虞。

企事业单位的规章制度能否成为注意义务的根据,对此,我们亦持否定态度。

因为,如果认为单位的规章制度可以成为特定注意义务的根据,那么实际上等于说单位的规章制度具有填补空白犯罪构成的作用。

这严重违反了罪刑法定原则要求。

[5]如果引用相关的规范违反罪刑法定原则,那么该规范就不得作为空白刑法的补充规范,反之,则可以成为空白刑法的补充规范。

所以,要确定本罪客观方面“规章制度”的范围,必须要从空白刑法补充规范与罪刑法定原则的关系入手。

二、空白刑法补充规范与罪刑法定原则的关系笔者认为,空白刑法以行政规章、命令、企事业单位及其上级主管部门制定的安全生产的规章制度乃至习惯和惯例作为补充规范(以下简称刑法补充规范)并不违背罪刑法定原则。

(一)刑法补充规范符合罪刑法定原则所强调的民主、法治原则罪刑法定原则的思想之一在于限制国家刑罚权的发动,认为只有经过国家立法机关制定的成文法律才能设立犯罪与刑罚规范。

我国《宪法》第62条规定了全国人民代表大会的职权,其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;《宪法》第67条规定了全国人大常委会的职权,其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。

这些规定表明,关于刑事方面的法律,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定;规定行政犯的行政刑法是刑事方面的法律,应当由上述国家权力机关制定。

罪刑法定原则强调的是罪与刑在形式上的规定问题,即犯罪与刑罚只能由法律来规定,而不能在行政法规、规章制度中规定犯罪,如果将刑罚法规的内容完全委任于行政机关,是违背罪刑法定原则的。

但是,在法律制定后,法律适用者根据什么对法律条文予以解释适用,则是如何将法律适用于具体个案的问题,即法律的补充适用。

这与谁制定法律并不是同一层次的问题。

不论是空白刑法规范还是完备刑法规范,在法律制定出来以后进行适用时,都会涉及到对某些构成要件的解释,比如伪造货币罪之货币的确定就需要根据货币方面的行政管理法规进行补充适用。

空白刑法规范规定的都是行政犯罪,而行政犯罪都以违反行政法为前提,即行政犯罪首先是一种行政违法行为,这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章;行政违法行为情节严重的,才构成行政犯罪。

所以,在认定行政犯罪时,首先要认定其行为是否违反行政法规,其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。

因此,行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规,也可以说,认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据(第一个层次的法依据)。

[6]空白刑法的立法方式违背罪刑法定原则所要求的民主主义的观点是不妥当的。

(二)刑法补充规范符合实质的罪刑法定主义之法律专属性原则形式的罪刑法定主义认为,刑法规范的表现形式应当具备确定性,其内容必须极为明确、周详、严密,以使人民知悉其权利界限,避免法官恣意解释,以实现个人主义、自由主义的人权保障机能。

但是,形式罪刑法定主义过分钟情于形式法治国的形式与程序,远离法律的自由价值,尤其是缺乏对立法者立法权限的限制,容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具,将不公正的规则制定为法律,以合法的形式干涉公民正常的生活。

实质的罪刑法定主义除了要求形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外,更要求刑法规范在内容上必须符合公平正义的理念;必须考虑民主和社会原则,强调个人利益对社会利益的服从,认为刑法的首要任务是保护社会而不是保障个人自由。

在实质罪刑法定主义的影响下,法律专属性原则也由绝对趋于相对。

绝对主义者认为,在刑法中不仅不准其他机关代理立法,也不允许用行政法规或习惯来补充刑法规定。

而相对主义者认为,古往今来的任何立法者都不可能制订详尽无遗的法律,在社会生活变化急速的现代国家里,立法者只可能规定行为规则的主线,让等级较低的渊源来决定具体的内容,即允许行政机关在法律所规定的基本原则范围之内制订、完善具体的行为规范。

为了调和两者的矛盾,现在的通说是折中主义,在刑法中是否允许存在非法律性规范作为渊源的问题上,坚持刑法渊源绝对的法律专属性,否认任何行政法规具有作为刑法直接渊源的效力,但在是否允许行政法规或习惯法来补充完善刑法规范的问题时,则认为在一定条件下,一般承认非正式性法律对刑法规范的补充作用。

[7]《刑法》第134条重大责任事故罪中的规章制度,其内容包含《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产·50·太原师范学院学报(社会科学版)第5卷法》、《建设工程安全生产管理条例》等等,它们作为空白刑法的补充规范符合罪刑法定主义之法定主义的要求。