组织考试作弊背后的刑事法律风险(6)

组织考试作弊背后的刑事法律风险考场舞弊问题自古有之，常见的如买卖考题、夹带文字材料、替考等等，但近年来随着通讯技术、设备小型化技术的发展，考场舞弊有了新的发展和变化。为应对这种变化，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2019年9月公布实施，笔者以此为切入点，浅析考试作弊背后的刑事法律风险。

一、组织考试作弊罪的法律内涵

组织考试作弊罪的主体要求是一般主体，即年满十六周岁的人，主观方面表现为故意，即明知自己是在考试之中进行作弊，而放任或者希望这种结果的发生。客观方面来看，组织考试作弊要求发生在法律规定的国家考试中，从客体方面来看，组织考试作弊罪的客体为包国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

不难发现组织考试作弊罪所保护的法益在于——国家考试的管理秩序、国家考试的公平性，同时这也引出一个问题，即什么是“国家考试”，非“国家考试”之中的作弊够不够成此罪的问题。

二、组织考试作弊罪之中“考试”范围

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,组织考试作弊罪之中的考试专指“法律规定的国家考试”，当前可以明确的包括三类：其一为国家教育考试，即：普通高等学校招生考试（即“高考”）、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试；其二为

公务员录用考试（包括国考、省考），其三为国家专业资格考试，包括：法律职业、教师、注册会计师、会计专业技术、资产评估师、医师、执业药师、注册建筑师、建造师执业资格考试等。

除了上述三类考试之外，法律还规定“其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试”同样属于“法律规定的国家考试”，笔者通过查阅和整理现有案例之后发现，当前的司法实践之中，还存在以下几种很普遍，但容易被忽视的属于“法律规定的国家考试”的考试。

（一）机动车驾驶资格考试

机动车驾驶资格考试是一个非常普遍的，却很容易被大众忽略不属于国家考试的考试。在现实的机动车驾驶资格考试之中，无论是科目一、科目二还是科目三，普遍存在替考、买过的行为，而且大众很难把机动车考试当做一个与高考、公务员考试分量相等的考试，因此现实生活中也有许许多多的人因为在机动车驾驶资格考试中的作弊行为而涉嫌刑事犯罪。

笔者大概检索了之后发现，仅2019年一年之内，因为在机动车驾驶资格考试之中作弊被判处刑罚的案例就高达一千余例，这对于组织考试作弊罪这种小众犯罪来说，已经是比较高的案发率了，不得不引起人们的重视。

（二）驾驶员满分学习考试

相比于机动车驾驶资格考试，驾驶员满分学习考试更是难以让人把其与国家考试相联系。根据（2019）川1702刑初153号刑事判决

书显示：2018年2月，被告人吴某某和江某（另案处理）经全国车管业务群认识，后在福建省晋江市见面，期间，江某明确告知被告人吴某某，自己可以处理机动车驾驶证违章被扣满12分需要参加满分学习考试的业务，参加满分学习考试的机动车驾驶员只需提供本人身份证，不需要参加七天理论和考试就能取得满分学习成绩单，恢复机动车驾驶资格。之后吴某某支付五千元，未参加学习即恢复机动车驾驶资格。法院审理后认为：被告人吴某某与他人共谋在国家法律规定的驾驶员满分学习考试业务中组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。

（三）英语四六级考试

英语四六级考试，是比较常见的考试，一般情况下人们很难把四六级考试与国家考试联系起来，但在四六级考试之中作弊的行为，确实构成组织考试作弊罪。根据（2019）晋0802刑初30号判决书显示：被告人姚武荣承诺给一名叫古某某的考生（另案处理）在2017年I2月举行的全国英语四级考试中操作替考，并收取4500元费用。姚武荣收到4500元钱后，将其中2500元转给被告人郑东平让其帮助报名，报名成功后姚武荣联系王某承诺给其1500元钱让其代替古某某参加全国英语四级考试，王某替考完成后，姚武荣当场支付王某1500元现金替考费。最后法院认定被告人姚武荣犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。

（四）中考

（2019）吉0702刑初567号判决书显示：2019年度松原市中考

考试前夕，松原市九洲教育有限责任公司分校校长被告人崔秀英对其分管的全日制培训基地全体老师开会，要求所有老师在中考期间全部在九洲教育全日制培训基地坐班，考试期间要无条件为学生提供作弊等帮助。在2019年度吉林省教育厅组织的中考理化考试、数学考试及英语考试期间，刘某、梁某、钟某等九洲教育学生将手机带入考场，并将考试试卷用手机拍照方式将试卷传入刘某建立的微信群内，被告人于雷、王立民、赵健夫、曹勇、韩鹤、王雪等九洲教育老师提供微信群接收到试题后，将做好的试题答案发送到微信群中，为学生提供作弊服务，帮助九洲教育的学生中考考试作弊。最后法院认定：被告人崔秀英犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，从业禁止五年，并处罚金人民币10000元。

三、对组织考试作弊罪的思考

考试是改变命运的方式，是社会阶层流动的通道，更是社会发展的稳定器，而考试的公平与否是考试的生命。组织考试作弊罪本身所保护的法益或者说设立的目的就在于维护社会公平，但从罪刑法定的角度而言，我们应当思考一个问题，即在保护考试公平的同时，如何防止打击面过广。

笔者认为：我国是考试大国，中国人一生要经历各种考试林林总总几十种，刑法不可能也没必要将所有类型的考试都纳入其规制范围，况且刑法具有谦抑性，不应当对每一个存在作弊行为的考试都动用刑罚来规制。确有必要在司法实践之中将范围再进一步明确，这样既可节省司法资源，又能突出打击重点，便于刑罚功能的充分发挥。

从另一个角度来看，刑法修正案(九)草案曾将考试作弊类犯罪限定于国家规定的考试，但草案公布之后，社会各界反响强烈，因为国家规定的考试是一个空洞的概念，除了教育机构组织的内部测试以外，重多的考试都可以与国家规定的考试挂钩，有人初步统计可以多达两百余种，而且难以明确界定范围，这与法律的可预测性背道而驰。故而后来由将“国家规定的考试”修改为“法律规定的国家考试”。

我们都知道法律二字有狭义、广义之分，狭义的法律专指全国人大及其常委会制定的法律，而广义的法律还包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等等。不可否认的是，众多法律、行政法规、部门规章、地方性法规之中都会对考试做出规定，那对于“法律规定的国家考试”之中的法律是做狭义理解，还是广义理解就成为一个现实的问题。笔者同意狭义理解，即此处的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，这不仅与立法者的立法意图相一致，而且有助于明确范围，遵循罪刑法定的原则。

结语

不可否认的是，我国现在的考试过多、过滥，很多考试是完全没有必要的，而且很多考试的内容及考察制度并不能真实反映个人能力。从被取消的90个执业资格考试中我们就不难发现，诸如：面点工、摩托车维修工、混凝土工、保健按摩师、美容师、美发师等赫然在列，这些执业资格考试在很大程度上没有必要设立，门槛太低等于没有门槛，全然是在浪费教育、考试资源。这也反映了有关国家机关滥用权力，乱设考试，而这些考试的设定很多并不符合行政许可法的