利用影响力受贿罪的理解与适用问题 文档 (3)

利用影响力受贿罪的理解与适用问题
2011-1-11 11:13:00
易门县检察院曹立松魏有材
〔内容提要〕2009年2月28《刑法修正案（七）》其中利用影响力受贿罪的通过使得我国的刑法更加完善，但修正案使用了一些概括、抽象的文字表述，引起了社会各界的广泛讨论。

如何正确理解本罪，如何在司法实践中贯彻本罪是本论文讨论的重点。

本文第一部分以本罪的出台背景和意义为出发点，概括当前我国的反腐情况。

第二部分讨论本罪在司法适用中可能存在的问题。

第三部分针从该罪的立法背景与意义出发，结合司法实践，探究该罪名成立要件、发现案件线索途径、立法建议等观点。

〔关键词〕影响力；受贿；问题；对策
2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以
上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

”最高人民法院、最高人民检察院2009年10月14日公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），将该条罪名定为“利用影响力受贿罪”。

《中华人民共和国刑法修正案（七）》通过以来，在一年多的时间里，我市查办的100多件职务犯罪案件，其中还没有一件判例适用该罪名的，全省也鲜有所闻，全国也极少，司法界和理论界对此颇为关注。

一、利用影响力受贿罪的立法背景与意义
当今中国，以受贿犯罪为代表的腐败问题日趋严重，已经受到了司法部门和理论界的高度重视和关注。

根据我国刑法原来的规定，非国家工作人员不能单独构成受贿罪，只有国家工作人员身份的人共同犯罪时，才能成立受贿罪。

也就是说，有了身份犯的限制。

因此往往会导致不少行为人利用具有国家工作人员亲友的身份为他人谋取利益，本人收受或者索取请托人的财物，只要该相关国家工作人员对行为人此行为不知情，行为人就不构成受贿罪，也不构成其他罪行。

据有关数据统计，仅仅2006年的贪污受贿等腐败案件中，就有70%的案件所涉及的贿赂都是官员家眷甚至情妇收受的。

这所引发的立法层面上的问题也引起了立法机关的高度关注。

1989年，两高《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》第三条第（3）项规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中间向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论处。

”然而，此文件自出台以后一直深受刑法学者和社会舆论的批评。

1997年，我国修订刑法时，将离、退休国家工作人员从受贿罪的主体中排除出去，留下了我国刑法的遗憾。

随着我国经济的发展及其带来的政治、社会、文化、治安等方面的变化，我国社会上的犯罪形势也不断变化，利用影响力受贿罪行为在社会中日益显露。

立法机关将“利用影响力受贿行为”纳入了《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》。

2008年8月1日全国人大常委会法工委邀请刑法学界高铭暄、王作富、赵秉志和白建军四位专家就《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》进行了专题研讨。

从2008年8月25日至2009年2月28日，经过三次立法审议，第十一届全国人大常委会第七次会议高票通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，并自公布之日起施行。

最高检和最高法公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（四）》于2009年10月16日开始实施，明确了新罪名“利用影响力受贿罪”。

我国刑法利用影响力受贿罪的设立，扩大了贿赂犯罪的主体范围，丰富了贿赂犯罪的行为方式，将国家工作人员尤其是领导干部的身边人利用国家工作人员的职权进行权钱交易的腐败行
为囊括到刑法约束中来。

把“利用影响力受贿”行为规定为犯罪，追究行为人的刑事责任，源于我国加入的《联合国反腐败公约》第18条规定“影响力交易”犯罪，即非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员的职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。

利用影响力受贿罪的出台具有重要意义：首先有利于打击公权力私有化现象。

近年来权力滥用主体常常已不再是官员，而是那些与官员有密切关系的“身边人”。

由于历史和体制的原因，官本位思想根深蒂固，民众对官员有着崇拜感和敬仰，官员手中权力也不段膨胀。

公权力所带来的身份地位的影响越来越大，这种影响力不仅仅限于其官员本身，也蔓延到官员的“身边人”，这些人也越来越“享受”到权力带来的优越感。

因此他们也迫不及待的利用权利的影响力谋取利益，虽然不是“公家人”却享受着“公家人”的待遇，甚至比“公家人”更有“能耐”，于是请客送礼，“找人”之风更加盛行。

在这种情况下，公权力已不仅仅被公务员所享有，更是被那些“身边人”所利用。

更有甚者，已经离退休的官员仍然能“享受”曾经的公权力。

本罪的出台有力打击了权力“公为私用”的现象，其打击的对象直指离退休的国家工作人员以及这些“身边人”，目标明确，定位清晰，将这些人员突出出来，有着极大地震慑和警示作用。

其次，进一步完善我国的反腐法律体制建设。

惩治受贿腐败的最有效手段就是刑
事制裁，在“利用影响力受贿罪”出台之前我国刑法对于受贿行为设臵了两道防护网：一道是刑法第三百八十五条，即“国家工作人员利用职位上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣﹑手续费，归个人所有的，以受贿论处。

”这是针对家工作人员利用本人职务行为而索贿或受贿的行为。

第二道是刑法第三百八十八条，即“国家工作人员利用本人职位或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取请托人财务或者收受请托人财物的，以受贿论处。

这是针对国家工作人员通过其他国家工作人员的职务行为而索贿或受贿的行为。

自此我国刑法对于受贿问题设臵了第三道法网，即针对“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”也作了相应的规定，从而进一步严密法网。

二、利用影响力受贿罪在司法适用中可能存在的问题
目前，利用影响力受贿罪这一罪名在司法实践中存在无案办、办案少、办案难等问题的存在，笔者认为，主要是存在着以下五个方面的问题。

一是关于国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的标准与范围问题。

《刑法修正案(七)》从立法技术的角度出发，将“关系密切人”的范围规定为“国家
工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，前面的“近亲属”可以参照民法的规定，后面的“与该国家工作人员关系密切的人”属于刑法的模糊性术语，在司法实践中就会出现一个问题，以什么样的标准去确定行为人是否属于“关系密切人”，这直接关系到“关系密切人”的范围大小，亦即犯罪圈的大小问题难于认定。

二是关于为请托人谋取不正当利益问题。

根据《刑法修正案(七)》中规定的“不正当利益”是一个包括物质利益和非物质利益呢？还是只包括物质利益呢？
三是关于构成本罪的客观要件问题。

有两种情况:一是数额;二是情节。

即，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他严重情节的行为。

对于收受数额较大的财物的行为，可以认定为本罪，对于收受数额虽未达到较大，但是具有其他严重情节的，也可以定罪。

这一规定可以说从严密法网程度上来说更进一步，包容了一些虽未达到数额较大，但是造成其他严重危害结果的行为。

但对于这里规定的数额较大是多少、其他严重情节指哪些？修正案并未采取立法定量。

四是对国家工作人员的帮助行为如何定性没有明确问题。

《刑法修正案(七)》只对关系密切人利用影响力的受贿行为进行了规定，但是对于国家工作人员的帮助行为如何认定却没有规定，容易给人以刑法对于国家工作人员的帮助行为不处罚的误解。

五是应规定“关系密切单位受贿罪”的问题。

目前，法律没有规定这种行为为犯罪，所以难以从司法角度进行打击。

三、利用影响力受贿罪的司法实践和立法建议
笔者结合多年司法实践，从该罪的立法背景与意义，提出该罪名成立的四要件构成、罪与非罪、发现案件线索途径、立法建议四方面的观点。

（一）四要件构成的理解适用
1、主体方面。

本罪的主体只限定于非国家工作人员，主要分为两类：一是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人；二是离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人。

那么我们对近亲属与密切关系人的范围应该如何理解呢？（1）近亲属的范围。

《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

但最高人民法院1988年发布的有关《民法通则》的司法解释中规定“近亲属”是指夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

显然在刑事诉讼法中近亲属的概念比民法中的要窄，这与我国传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。

考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，本罪中的“近亲属”范围应该以民法中的规定为标准。

（2）对“关系密切的人”的理解。

“特定关系人”这一概念最早出现在2007年5月30日，在中央纪委印发的《中共中央纪委关于禁
止利用职位上的便利谋取不正当利益的若干规定》即（八项禁令）中规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属，情妇（父）以及其他共同利益关系的人。

2007年7月8日，最高检最高院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定的“特定关系人”的概念与上述概念完全相同。

而“关系密切的人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了“特定关系人”的部分内涵，但不能说取代了特定关系人的概念，二者并行不悖，各自在基本法律和司法解释的框架内适用。

所谓“关系密切的人”是指非国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为桥梁与国家工作人员之间形成的较为亲近的特殊关系人。

“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系:亲戚关系(非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同学关系、老乡关系等等。

这些关系常常存在着相互交叉的情形，如情人之间也可以同时兼有经济利益关系。

当然，即时具备了上述关系，也不能说非国家工作人员就是与国家工作人员“关系密切的人”。

“关系密切的人”意味着两者之间有着亲近的联系，或者保持经常的来往，非国家工作人员对国家工作人员具有一定的粘合力和影响力。

由于双方关系达到相当亲密的程度，非国家工作人员才能直接通过该国家工作人员的职务上的行为，或者间接利用该国家工作人员的影响力谋取个人利益。

“关系密切的人”与该国家工作人员之间并不一定存在共同利益关系。

认定“关系密切的人”，应当要弄清楚非国家工作人员与国家工作人员真实
关系的客观情况，根据双方亲疏程度和非国家工作人员对国家工作人员影响力大小进行认定，而不能单独依据涉嫌犯罪的非国家工作人员和涉案国家工作人员的主观认知作出判断。

刑法修正案(七)规定的“关系密切的人”与上述“特定关系人”在内涵上具有相同之处，均着眼于非国家工作人员与国家工作人员具有不寻常的特殊关系，但细加分析，二者存在着明显的差别:1.范围不尽相同。

刑法修正案(七)在同一条文中将“近亲属”与“关系密切的人”并列写明，因此，“关系密切的人”不包含近亲属;而“特定关系人”包括近亲属。

2.侧重的内容有所不同。

“关系密切的人”强调的是非国家工作人员与国家工作人员联系紧密或来往比较频繁;而是否是“特定关系人”的关键在于非国家工作人员是否与国家工作人员具有共同利益关系，这种共同利益关系主要是指经济利益上的关系。

3.是否是犯罪主体的情形不相同。

“关系密切的人”是作为本罪的独立主体出现的;而“特定关系人”只有在与国家工作人员通谋的情况下才有可能成为受贿罪的共犯，所以它只能以共犯而存在。

4.犯罪形式及客观要素不同。

“关系密切的人”以斡旋形式构成受贿犯罪，其为请托人谋取的是不正当利益;而“特定关系人”构成共犯是基于直接受贿，为请托人谋取的利益既包括正当利益，也包括不正当利益。

5.刑罚处罚力度有所分别。

刑法修正案(七)对“关系密切的人”构成本罪的法定刑，以数额大小或情节轻重为双重标准作了具体的规定;而“特定关系人”如果构成受贿罪共犯，只能依照贪污罪的刑罚
规定进行处罚，情节轻重只在数额幅度内影响刑格升降，并非独立的处罚标准。

2、客体方面。

本罪的客体是复杂客体。

（1）主要客体是国家工作人员的职务廉洁性。

国家机关工作人员必须忠于职守、廉洁公正、全心全意地为人民服务。

忠于职守、廉洁奉公是每一个国家机关工作人员应当遵守的特定义务。

本罪的实施需要国家工作人员的职务上的行为来完成，因此它侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。

（2）次要客体是国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序。

行为人在利用影响力干预权力的正常行使的过程中，需要在各种关系中穿针引线进行斡旋，能将不同身份、原本毫无关系的人联系起来必然会干扰有关机关、事业单位的正常工作秩序。

3、主观方面。

只能是直接故意。

从本罪罪状的描述中可以看出，行为主观上的故意包含两层含义：（1）必须具有索取请托人财物或者收受请托人财物的故意。

也就是说行为人在实施犯罪以前内心就希望得到请托人的好处，或者说其目的就是获得好处。

若仅是出于其它原因，比如出于人情，帮助的意思，则不构成本罪。

如果非国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋利益，但却无收取“好处费”的意图，请托人将财物送至其家中，在行为人不知情的情况下不能以利用影响力受贿论处。

但是在实践中，行为人通常以各种巧隐蔽的手法掩盖其真实的犯罪目的，因此必须要结合具体案情加以认真区分。

（2）必须是故意利用“影响力”。

也就是说行为人明明知道其与国家工作人员形成了一定意义上的便利关系而故意利用这种关系为请托人谋取不正当利益。

4、客观方面。

本罪在客观方面表现为行为人具有利用国家工作人员职务上的便利，索取或者收受请托人的财物并为请托人谋取不正当利益的行为。

利用他人职务之便索贿受贿，是利用影响力受贿罪客观方面的一个重要构成要件。

其具体表现形式如下：（1）行为人利用了国家工作人员的职权、地位或者离职的国家工作人员原职权、地位形成的便利条件。

行为人索取或者收受贿赂
的行为都是利用了他人的影响力对其他国家工作机关工作人员的关系。

这种关系既可以是工作或者职权上的制约关系，比如上级领导对部下，主管部门对分管部门，也可以是平级之间的关系，因此它既有横向也有纵向的。

（2）行为人通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。

行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。

这就是说行为人仅仅通过国家工作人员职责范围内的行为，是不可能实现请托人的要求的，只有通过对请托人的请托事项有主管职责的部门的国家工作人员才能为请托人谋取利益。

在此种情况下，本罪的完成就包含着两层关系：一是行为人与国家工作人的关系，即明文规定的“密切关系”；二是国家工作人员与国家工作人员的关系，这种关系的范畴要比第一种关系的大。

只要是能够影响其它国家工作人员权利行使的关系，比如亲戚，同学，老乡等都可以。

（3）行为人必须是为请托人谋取不正当利益，才能构成犯罪。

刑法理论界对于什么是“不正当利益”主要有以下四种观点:第一，手段不正当说。

认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。

第二，非法利益说。

认为不正当利益就是非法利益。

所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。

第三，受贿人违背职务说。

这种观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。

第四，不确定利益说。

不确定利益是指根据有关法律法规、政策可以取得，但尚处于不确定状态的利益，即可得利益。

以行贿非法手段谋取的不确定利益都应当归属于不正当利益。

上述四种观点，都只从一个方面对不正当利益进行界定，如“非法利益说”是从范围上进行界定的，只是内容过于片面。

“手段不正当说”和“违背职务说”是从取得利益的程序角度进行界定。

“不确定利益说”是从获取的手段与最后利益相结合得出的结论，有一定的合理性。

但最高人民法院、最高人民检察院在 1999年3月4日联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明确规定，谋取的“不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定和帮助或者方便条件，因此应以该通知的规定为准。

（4）行为人索取或者收受请托人贿赂数额较大或者有其他较重情节。

索取他人财物是主动向他人索要财物的行为，是明示或以暗示的方式进行所要，不以对方承诺为必要条件。

同样，也不以索贿人是否实际履行了自己的承诺为行贿人谋到利益或者有没有取得了贿赂为必要条件。

原因在于索贿行为的主观恶性深，法律要求严格，只要索贿就构成犯罪，不论是否索取到财物。

收受请托
人人财物，是指行为人被动地接受对方给付自己的财物。

在实践中，对于下列两种情形，应当认为不构成受贿：第一，没有据为己有故意的收受；第二，对财物的贿赂性质并不明知的收受。

对于如何认定“贿赂数额较大或者有其他较重情节”，将作为本论文后一部分予以阐述。

（二）利用影响力受贿罪罪与非罪的界限。

在司法实践中, 罪与非罪的界限即认定某一犯罪存在的违法性阻却事由,认定利用影响力受贿罪时,常见的违法性阻却事由有接受馈赠和合理报酬。

1、接受馈赠。

利用影响力受贿与接受馈赠在表面上颇为相似,笔者本文认为,在司法实践中应着重从馈赠的特征入手来把握二者的区别:第一,馈赠的主体必须是自然人;第二,馈赠的原因必须是基于社会礼节习俗;第三,馈赠双方应当存在馈赠的感情基础;第四,馈赠价值与当地的消费水平及馈赠双方的财力相符。

2、合法收入。

行为人利用近亲属的职务之便为他人或为供职单位谋取利益,从中收受钱物,这是利用影响力受贿罪最常见的表现形式。

但在司法实践中,如何去区别行为人的合法收入和受贿所得也是一个难点。

笔者认为构成合理报酬应具有下列特征。

第一,合理报酬的基础必须是行为人有确实的劳动付出。

第二,行为人的劳动付出必须是以自己的体力、经验、专业技术知识等诚实劳动为基础。

第三,对方主观上许是机遇等价有偿的原则而支付报酬。

第四,行为人为对方提供的劳务不再自己的工作职责范围之内。

（三）查办利用影响力受贿罪案件应加强发现线索的途径
利用影响力受贿罪是个新罪名，如何查办该类案件是反贪部门的新课题。

笔者认为应从以下六个方面加强发现案件线索的途径：
1、加大信息库建立力度。

收集国家工作人员的个人、家庭及其社会关系的相关信息，建立反贪涉案人员信息库。

由于利用影响力受贿罪的主体大大突破了国家工作人员的身份限制，所以对这些信息的收集是查办此类案件的基础。

2、注重在查办商业贿赂案件中发现职务犯罪线索。

3、通过社会舆论，如报纸、电视、网络等方式深挖某些不正常现象中存在的职务犯罪案件线索。

4、继续推行“侦查一体化”机制，加强各地区和各部门之间的侦查信息的交流和情况通报。

5、加大科技强检力度。

目前，在反贪污贿赂案件的侦查中单靠口供突破案件的方法已不适应形势的需要，越来越需要运用技术侦查措施。

技术侦查措施是指不同于一般的询问、勘验、检查、鉴定等常规的侦查手段，而是运用高新技术手段秘密进行侦查取证的专门措施。

它主要包括电子侦听、电子监控、秘密拍照录像等项侦查手段。

然而，技术侦查措施在实际操作中的具体问题又有待于立法上的完善，检察机关要争取立法、资金、技术等方面的支持，不断加强技术侦查手段。

6、对“裸官”保持高度警惕。

“裸官”的家人往往都有利用影响力受贿行为的重大嫌疑。

反贪部门要化被动为主动，将有“裸。