法官的造法和释法

课 程 名 称：法律逻辑

课程号-课序号： 407020042 -01

任 课 教 师：王洪

姓 名：宋洁琼

学 号：2015201363

法官释法与造法

关键词：法官英美法系大陆法系释法与造法

正文：

传统的法学观念里，法官担任的往往是解释并且适用法律的角色而不是创造法律的角色。理论上来讲立法与司法之间有着严格的限制，无论是英美法系的三权分立导致的立法和司法之间的相互制衡和约束，还是大陆法系的立法与司法各司其职都严格限制了法官的职权行使范围，即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律，至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑，法官的职权也根本不会包括造法这一项。

如今随着世界法制建设事业的逐步推进，英美法系在如今的实际操作中，法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。美国作为英美法系里重要的表率，往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。美国自从1801年的马伯里诉麦迪逊案之后，美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利：违宪审查权。美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律的权力。显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间，他们衡平着社会的公平与正义。这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力，毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。

由于大陆法系的主要法学渊源是制定法，而制定法则是由立法机关颁布的，立法机关与司法机关之间有严格的分野，这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律，如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法，这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权，留给法官自由解释的空地确也极少。大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系，致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内，以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件，他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。

·法官的释法

无论两大法系的差别有多大的，但始终法官在本质上的职责都是一样的：依照法律的规

定和法制理念，在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。但很明显的是大陆法系的法官们的权力相远远比不上英美法系的法官们的权力，也是由于两种法系的司法特色和法官权力的限制，两种法系的法官在本国的地位也是不可相提并论的。英美法系的法官们非常的受人们的尊敬已经拥有极高的社会威望，通过严格的程序选拔出来的法官们享受着高额的薪金和优渥的待遇。生活的稳定，工作条件的优越，社会地位的荣耀这些都很大程度上的决定了法官们没有什么后顾之忧地全身心地投入到他们所热爱的所崇尚的神圣工作当中去。去实现社会的正义，实现法律的公平，完成他们毕生的追求和终生的夙愿，最终实现法律事业的一步步前进和发展，同时，在法官们精心的工作与研究，他们敬业的态度，严谨认真的工作又为他们赢得了更多的社会认同和人民普遍的信任。这是一个良性的循环，也是展现着法制建设事业的逐步的进步。或许我国的一些法官们缺少的就是这样一种对于法律事业认真的态度和崇高的理想。

法官们在接手负责的案件之后无论是依据本国法律的条文也好，判例也好关键部分都是要找到它们与本案案情的的关键相同点和联系点，结合具体的案件情形之后面向社会做出符合法律理念的解释，也即在判案结束之后由法官亲自撰写的判决书。判决书作为法官整理和判决案件之后的总结，其内容必然包括了法官对与具体案件的分析以及法官对于相关法律条文的解释。这也就是主要意义上来讲的法官的释法。由于案情判决书是由法官攥写的结合法条与案例的综合文书，因此判决书的内容必然包括了法官的个人认知和本人对于具体法条的理解与思考。所以判决书的内容不仅仅是法官对于发条的机械性的搬移和使用，而是在法官有目的有理解的基础上对于法律条文在具体案例这种新颖的情形上的适用。

从另一方面来讲，法官在适用具体法条的时候由于法律制定的时间和年代的变化，曾经制定严密的条文在今天来讲可能并不能满足具体现实的需要，所以这些细致的区别，差异以及新的需要和诉求就需要法官根据在自身的知识素养和总结的工作经验通过仅有的有限的法律条文结合案情进行新的理解，新的解释。

随着时代和社会的发展，我们的生活相对于过去发生了巨大的变化，社会生活变得更加复杂多样，同时生活中需要法律去调节、去解决的案子的数量无论是涉及到民生大众日常生活的民事案件还是涉及到国家秩序的刑事案件也都呈现一种飞速增加的趋势，所以说我们的法官在面对现实中崭新的案例或许并不能从已有的法律条文中找到适用的那一条那一款。法律的滞后性也就决定了我们的法官们必须要具备一种素养，一种可以将已有的法律条文和法治理念与具体案例结合起来去解决，寻找一种最优化的解决方案。在法官寻找解决方法的这一过程中法官们必然涉及到的就是对现有法律条文的合理解释或者说是从另外一个角度的对

于法条的一种新颖的解读，以寻求法律与现实生活的统一。

法官的释法在每个法官判案的过程中毫无例外的都要经历的一个重要过程：无论是对现实法条的普通的简单的运用，还是对于已经落后于社会生活的旧法条的重新解读。这些情况都很明显的显示出对于法律法条的合理性解释是成为一个合格法官的必备性技能。

·法官的造法

从另一角度来讲，国家的立法者所编纂的制定法并不可能穷尽社会上所有的可能发生的情形，现实永远领先于立法者的脚步，也就是法官所接手的案件所牵涉到的内容可能并不能在现有的法律中找到具体对应的条文，也即之前讲到的需要我们的法官们重新解释法律条文的一种情况。对于法官这一行为的换个角度来看，法官的重新解释完全可以看做是法官在原有法条的基础上的二次创造，即法官的造法。

法官们在具体实践中的对于制定法的这种带有更新性质的解释和二次创造不可否认会带来一定的好处：首先一点，法官的这种行为可以妥善的解决现实与法律之间的矛盾与冲突，解决当下所牵涉到的的一些现实中的法律问题，比如说一种非常常见的情况即由于当初立法时粗线条的制定导致立法上的空缺和法律条文的空白，导致现实中的一些问题和冲突根本找不到现有的制定法来解决所遗留下的问题。法官通过法律解释开达到法律条文与现实生活的契合。另外一点要说的就是，法官的造法可以一定程度上延长已有法律的生命以及扩大已有法律的适用范围。由于制定法本身的稳定性的特点和性质决定了制定法极易落后于时代的发展，甚至产生一种说法就是：制定法一经颁布便落后于时代的发展。为了防止这种情况的出现，法官势必要在日常的工作中对制定法做出一些动态性的解释，对法律条文进行一定程度上的修订。无论是最高法院针对部分法律条文所做出的大量的法律解释还是法官们时常针对工作中遇到的一些问题而做出的司法判决都一定程度上体现了法官造法的特性且延长了制定法的生命。

此处我们也可以引用布莱克斯东一句广为流传的名言：即法官是“活着的法律宣示者”。正是由与法官本身具有着宣示法律的这种实际性的效果，所以法官们实际上已经掌握着造法的权力。美国著名的法学家本杰明·卡多佐①，曾在其著作《司法过程的性质》一书中描述道：“制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作并非机械地适用法律。”法官们的工作并不是犹如工匠一般机械的对照着案例与制定法之间的关系，而是法官们需要理性的思考和研

本杰明·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo，1870年5月24日－1938年7月9日)，美国著名的法学家、法官，曾担任过美国最高法院的大法官一职。被誉为富有创造性的普通法法官和法学家。一生撰写有多部著作：《法律过程的性质》、《法律的成长》等。