论法官造法
浅论司法过程中的法官造法
浅论司法过程中的法官造法作者：汪夏玥来源：《群文天地》2009年第08期一、英美法系与大陆法系法官造法比较（一）英美法系国家的法官造法法官造法，实际上就是法官在审理案件时，通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。
实行判例法的国家，判例是主要的法律渊源，法官在审理案件的同时，也在扮演着立法的角色，通过有拘束力的判例来创设法律的规则，即所谓“法官造法”。
法官造法是英美法系国家的显著特色，英美法系素有“法官法”之称。
在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式，造就了英美法独特的个性，并不断推进法律的改革和进步。
同时英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。
（二）大陆法系国家的法官造法法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别性标志。
大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“依法裁判”,创制法律是立法机关的职责。
进入二十一世纪以来,多数大陆法系的学者承认在运用法律过程中,需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。
二、法官造法的限制德国一些学者曾经强调:“法官只是法律之代言人,其判决应当只是法律的复印。
”不过,法官严格执法的前提应当是:存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。
但是这种完美的良法，目前看来是不存在的。
在司法的过程中,假定法律本身就规定得异常详细,法律承认提供的事实并且就是根据事实来宣布指定的法律后果,那么消除法官自由裁量权或许可能。
然而,事实不是现成地提供给我们,法律本身也不可能规定得万无一失,因此,法官自由裁量权必然存在，但是法官造法的权力必须受到限制。
卡多佐法官造法思想研究
卡多佐法官造法思想研究摘要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。
关键词：法官造法；必要性；有限性卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。
其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。
关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。
为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。
一、法官造法的必要性和正当性在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。
其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。
这三种情况中法官都有造法的可能性。
1.法官造法的必要性原因之一是法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意味着良好的秩序。
法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完善。
法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及时地通过司法审判进行弥补。
因此，有填补的必要。
其二是因为复杂多变的社会现实的需要。
社会是不断变化发展的，法律也应随之发展，比如人们对普通法的原则的莫衷一是；法律术语在使用的过程中有欠准确；成文法的法律条文之间存在着冲突；对运用相同法律原则的且事实也相同的案例进行有目的的区分；有据可查的司法判决连篇累牍；法官以及律师的无知；法律问题的数量和性质等，而法官是两者最好的桥梁。
论法官造法
论法官造法何家弘（中国人民大学法学院教授）关键词:法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法内容提要:法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。
英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。
在中国历史上，判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。
法是“人造”的，至少在形式上具有“人造”的特征。
那么，什么人可以造法?不同的国家，不同的历史时期，人们对这个问题的回答并不完全相同。
从国王造法，到人民造法；从立法者造法，到司法者造法；各种理论，各种实践，使这个问题貌似非常简单，实际相当复杂。
在今日中国，人民是国家的主人，造法权当然属于人民，而其具体的行使则由各级人民代表来完成，即由立法者完成。
这是毫无疑问的。
但是，司法者应否造法，法官能否造法?这却是一个众说纷纭的问题，也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。
笔者拟在本文中就此问题陈抒管见，以求教于各位专家学者。
一、造法的界说：创造还是发现在人类的早期，社会中没有法。
在每一个共同生活的人类群体中，承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。
这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。
但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。
后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。
然而，法是什么?法是“自然之物”还是“人造之物”?法是人类发现出来的还是人类创造出来的?这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。
从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。
无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”(或“人定法”)的范畴。
法官应当如何思考：源于法官造法的启示--《司法过程的性质》读书笔记
强对 网络主体尤其是 青少年的网络道德教育和培养。为了达 到理想 的效 果 ，应 当坚持学校 、家庭 、社会 教育相结合 ，充 分 发挥各 自的优 势 ，努力形成合力 ，形 成一个 齐抓共 管的局 面 ，把 网络道德 教育渗透到学校教育的各个 环节。此外 ，国 家应加 强对 网站监督 和管理 ，为青少年网络道德的培养创造 个 良好 的外部环境 。
一
系 列 法 官造 法 的 方 法 。
【 关键词 】 遵循先例；法官造法； 路径
长久 以来 ，我们一直 以大陆法系 的眼光来看待司法 ，在 演 绎逻辑指 导下 ，法官严 格按照立 法机关 的制定 法来 断案 ， 这被 当作是天经地义的过程 。然而 ，在普通法系看来 ，为避 免法律 知识 凝同在教科书中被僵化 ，能积累法官智慧与法律 知识 的判例法制度更为合理 。同时 由于普通法 的特点 ，其不 可避免地为司法创造性活动 留下 了一定 的制度空间 。在这种 情 况下 ，法官应努力思考引导他得 出结论 的过程 。以上就是 卡多佐 写作 《 司法过 程的性质 》的基础 。 遵循先例 的必要性 卡 多佐把 法官 必须从 普通 法 中寻找规 则 的情形 定位于 宪法与制定法都保持沉默 的假设 。在这样 的前提下 ，法官要 做的第一任务就是考察与 比较眼下 的案件 同先例 的关 系。因 为在 “ 先例的背后是一些基本 的司法审判概念 ，它们是 司法 推理的一些先决条件” ，而 “ 先例所涵盖的领域是如此之广 ， 以至 于它们确定 了法官工作 开始的 出发 点” 。如果先例清楚 明了地契合具体案件 ，法官就无需做更多 的事 了。这 时 ， 体 现在判决 中的法律也就是法官从先例 中发 现的被抽 象出的法 律原则和理念 ，这一依据先例来决定案件 的工作很类似 于法 官服从制定法的过程。
论法官造法
论法官造法法官造法是一种必然，因为“法律就在我们身边”。
对于大多数普通老百姓来讲，无论什么时候，他们总是先入为主地认定那些站得住脚的案例才是真实存在过的事情；但这样做也是非常危险的——任何自己相信了的东西都可能成为某些人打击报复的对象。
而更糟糕的则是被迫加入到“造假”队伍中去，变成一个亦步亦趋、惟命是从的傀儡。
要避免这两方面问题出现最根本的途径就是：坚持原则不动摇！司法是法律的执行，它包括公正与效率两方面。
二者之间既矛盾又统一，其关键取决于处理好效率和公平的辩证关系。
这里所谓的公平并非完全指机会均等，还应该将程序上的公正即对裁判结果合乎客观规律性的理解放在同等重要的位置。
试想如果一名法官凭借着职权压制当事人质疑法院或法庭的判决，甚至利用这一点进行敲诈勒索，那么法律给予他的裁判就不再具备严肃性。
所以当一切运作良好的司法活动突然停止了，必须检讨发生了什么事情。
有时候，经验丰富的办案人员由于一个微小的疏忽而遭受不幸（这往往发生在对特别复杂的案件审理过程中）。
倘若他继续深究下去，一定能够找到最终导致失败的蛛丝马迹，所以对此类错误必须及早预防，尽量减少这种事情发生的概率。
为了让整体司法环境呈现出稳健而宽松的状态，构建法治社会必须严格维护司法的公开公正透明。
破坏这种流畅状态的罪魁祸首是腐败，许多问题败露后涉案者就将所揭露的材料据为己有或出卖来获得某种隐秘的好处……鉴于这些年发生的司法丑闻，笔者呼吁：请与你的朋友分享传播你掌握的第一手资料——只需交换电子邮箱即可！这样就形成了一股强大且又异常清新的民意洪流，足以从内部改善犯罪性质从而保障执法形象：警惕任何乱纪行为破坏健康科学、秩序井然的法治前景！有人说，中国的司法已经处在崩溃的边缘，各级政府竭力消除城乡差距、贫富差距带来的地区性畸形倾向有助于缓解基层矛盾压力从而促进依法治国目标的推进，未尝不是不幸言中？综上看来，我希望《中华人民共和国宪法》能保留一项由专家和代表组成的审查委员会来监督有害的、危险的、和对抗的声音，以确保公众听到其他人对司法独立与公平的诉求。
论基层法官法律续造的正当性及其限制
论基层法官法律续造的正当性及其限制作者：何伟来源：《发展》2020年第04期法律续造具有“司法造法”之属性，是法官为填补成文法漏洞对现行法律规范做出的创造性诠释。
基层法官法律续造的正当性依据在于：基层司法独特的“个殊性”运作模式、法律续造的指引型实证法支持、禁止拒绝裁判的原则性整体依据、地方情理的道德性约束范式。
限制基層法官法律续造权的关键在于：以疑难案件作为续造的客体限制，以道德确信作为续造的主观限制，以技术方法作为续造的手段限制，使法律续造符合衡平正义的标准。
在成文法国家，法律续造是司法裁判的一种法律方法，所涉对象为法律规范自身及其整体法律秩序，是法官通过对法律规范的能动性、创造性发展，使之达到填补法律漏洞功效的特定性活动，体现了法官在司法实践中的能动性和构造性。
具体将词汇进行拆分理解，可知“续”代表了连接之意，指法律续造系对现有法律体系之价值和精神的延续;“造”为创造之意，表明了法官在其中的主观性思维和创造性活动。
故法律续造具备权力属性，法官借其可以在某些案件中行使“像立法者一样制定法律规则的权力。
在我国，最高法院发布司法解释及指导性案例被认为是法律续造的典型方式，但随着法治进程的推进，基层法官进行法律续造的现象也屡见不鲜。
例如在浙江嘉兴发生的舒江荣“黄灯案”之中，双方当事人就“黄灯亮起后，未驶过停止线的机动车继续前进的行为，是否违反相关法律法规之规定”产生分歧。
一审法官通过反向推论、目的性限缩、利益衡量等方法，对“闯黄灯”的行为性质进行了审慎分析，认定该行为具备违法性，从而论证了海盐县交警大队对原告舒江荣做出行政处罚决定的正当性。
由此，法律续造作为填补法律漏洞的有力武器，在基层司法环境中发挥着定分止争的积极作用。
但有观点质疑，将法律续造权下放至基层法院是否会带来自由裁量权的过度扩张，从而损害法律系统的确定性与司法公信力。
即基层法官法律续造的正当性仍未得到部分学者的赞同。
为此，本文拟从主体依据、实证依据、原则依据与道德依据四个角度论证基层法官法律续造的正当性，并从客体要件、主体要件与技术要件三个方面对基层法官的法律续造权做出应有限制。
试论当前媒介环境下的法官造法
誉茜镶第三期才￡期视．点理论藏澄试论当前媒介环境下的法官造法周莫也(中国政法大学新闻与传播学院北京100088)擅薹：当今世界，许多国家特别是英美法系国家都从不同角度或层面对法官造法给予了充分肯定。
中国是具有成文法传统的国家，法院裁判主要以立法规定为依据，但由于法律漏洞的存在，法官造法在司法实践中便不可避免地存在。
在法律实践中，法官造法及其影响已经被越来越多的媒介人士所关注。
本文立足于探析法官造法的必要性与可能性，并得出我国当前媒介环境下在司法实践中应当如何监督完善我国的法官造法制度。
关■诩：法官造法媒介监督必要性可能性一、法富遗法的曩念辨析美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一本杰明卡多佐在其著作<司法过程的性质>中提到：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……”111此处，卡多所提到的“创造法律”，即是指法官造法。
众所周知，英美法系自有“法官法”之称，法官造法一直都是英美法系国家的主要特色。
那么，在大陆法系的判例不被承认为正式法律渊源的前提下，能否说大陆法系存在法官造法呢?或者说大陆法系的法官造法不同于英美法系的法官造法，而是有所特指呢?在我国以成文法为主要法律渊源的前提下，法官也在司法实践中，运用其自由裁量权，实实在在发挥造法的职能。
这体现在许多方面，其中，司法解释和判例的约束力是两个重要的方面。
但是，需要注意的是，在我国，法官造法不仅仅限于司法解释与判例，而是指在现有的成文法体系下，法官在不超越立法机关权力的前提下，在司法实践中，结合案件的具体情况，从立法的目的与精神出发，发挥其主观能动性，进行法官造法。
在本文中，笔者着眼于成文法局限性下法官造法的必要性以及媒体如何监督其在司法实践中进行完善的问题。
=、在我■法t墨法的必要性以普通法为基础的英美法系国家，是在一系列判例中演进和发普通法的规则，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。
同时，在现代英美法系国家中，立法者造法所发挥的作用越来越大。
对法官造法的限制
对法官造法的限制09法一穆升福英美法系中，在进行审判活动中，遇到法律缺陷或适用法律模糊时，法官可以通过对案例的总结、分析，在法律公平、正义、诚实信用的基本精神的指导下进行审判活动，适用规则、创造规则。
法官的这种立法活动就被称为法官造法。
英美法系自古就有法官法之称。
法官造法一直都是英美法系的特色。
经过长时间的发展，英美法系中具有丰富经验的法官通过一个个典型的案例，形成英美法系独特的个性和特征，逐渐推进法律的进步与发展，从而形成了英美法系独具特色的判例法制度。
法官的造法活动很大程度上源于立法者立法的缺陷。
现实生活中，社会是复杂多变的，无论立法机关多么伟大，立法者心思多么细腻，制定的法律多么包罗万象，立法机关制定的法律总是有限的，不能包括社会的各个方面。
同时，随着社会的进步和发展，法律在一定程度上又是滞后的，而案件是千变万化的。
因此，在法律的适用时就可能存在三种情况：一是有明确的法律规范。
当案件事实清楚，法律适用明确，法官就必须严格遵守法律规则，依法办事，解决社会纠纷和矛盾；二是没有相应的法律规范或者法律规范模糊不清。
这是法官就陷入了困境，到底该如何裁判案件，就需要法官的自由裁量；三是虽然存在明确的法律规范，但这一规范有明显的缺陷。
若法官硬要依照其裁判案件，就会与社会正义、法律精神、立法者的原意相背离。
当出现第二种或第三种情况时，法官该如何裁判？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体的案件寻找适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？“这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”，卡多佐告诉我们，当法官遇到法律缺陷时，他要做的就是通过衡平社会福利，实现大多数人的正义。
“这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点，并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
法官在衡平各种社会利益作出判决后，其判决就会引导他的后来者继续法律的裁判。
论法官造法
论法官造法法官作为司法体系中的重要角色，其职责之一就是解释和适用法律。
在司法实践中，法官不仅要根据已有的法律规定来裁决案件，还需要根据法律的精神和目的进行判断和决策。
这种行为被称为“法官造法”，即法官在法律的空白或不明确之处进行创造性的解释和规定。
法官造法的本质是填补法律的漏洞和不足。
在现实生活中，法律难免会遇到一些新的情况和问题，而现有的法律规定无法完全解决这些问题。
此时，法官就需要根据法律的宗旨和价值观，结合社会发展的需求和现实情况来进行判断和决策，以便更好地保障公正和公平的实现。
例如，在互联网时代，法官如何界定网络侵权行为、网络言论自由等问题，就需要借助法官造法来填补法律的空白。
法官造法的实践需要遵循一定的原则和方法。
首先，法官应当尊重立法机关的意图，尽量避免对法律规定进行过度解释或修改。
其次，法官应当注重法律的一贯性和稳定性，避免随意改变法律的解释和适用方式。
再次，法官应当注重公正和公平的原则，确保法律的解释和规定符合社会的公众利益和普遍价值观。
然而，法官造法也存在一些争议和风险。
首先，法官造法可能导致法律的不确定性和不稳定性，给法律实施和司法公正带来困难。
其次，法官造法容易受到个人主观意识和偏见的影响，可能导致判决结果的不公正或不合理。
再次，法官造法可能侵犯立法机关的权威和独立性，破坏法律体系的完整性和权威性。
为了避免法官造法的滥用和风险，需要建立健全的法律体系和司法制度。
首先，立法机关应当加强对法律的修订和完善，尽可能减少法律的漏洞和不足。
其次，司法机关应当加强对法官的培训和监督，确保法官能够正确理解和运用法律。
再次，公众应当加强对法官造法的监督和参与，提供必要的反馈和建议，以促进法官造法的公正和合理。
综上所述，法官造法是司法实践中的一项重要任务，其目的是为了填补法律的漏洞和不足，以更好地保障公正和公平的实现。
然而，法官造法也需要遵循一定的原则和方法，并且必须受到适当的监督和约束，以避免滥用和风险的发生。
卡多佐的法官造法理论
卡多佐的法官造法理论在司法界，法官是法律解释和界定的权威。
他们负责根据现有的法律和规章制度来裁决案件，并以此为依据来决定刑罚和责任。
然而，在现实生活中，法律条文往往并不能完全适应每个具体案例中的细微情况。
因此，法官往往会在法律原则和解释的基础上，发挥其独立的判断力和创造性思维，以适应不同的情况。
卡多佐的法官造法理论就是在此背景下被提出来的。
卡多佐的法官造法理论主张，法官在审理案件时应该发挥主动作用，根据自己对法律精神和目标的理解，去创造性地解决特殊情况下的法律问题。
他认为法官不应该仅仅被束缚于法律字面上的解释，而应该在确保公正和公平的前提下，运用法学知识和专业经验，从而贴近法律的社会目标，以尽可能地满足社会的需求。
卡多佐的法官造法理论的核心思想是，法律是为人民服务的，并应该在不同情况下具有弹性和可塑性。
他认为法官是法律的最高解释者，应该根据具体案例中的情况和社会背景，去探索法律规则和原则的灵活性。
当法条不足以解决具体问题时，法官应该有权根据公正和公平的原则，从中选取最合适的法律解释，以达到社会正义和公平的目标。
与传统的理论观点不同，卡多佐的法官造法理论赋予法官更多的裁量权。
传统观点认为，法官只是一个中立的裁决者，应该以法律条文的字面意义作为唯一的准绳。
然而，卡多佐的观点是，法官应该在充分理解并尊重法律的前提下，运用其专业知识和判断力，为特殊情况下制定符合公正和公平价值的法律解释。
卡多佐的法官造法理论也受到了一定的争议。
一些人认为，法官的角色应该是中立的，不应该过多涉及法律的创造和解释。
他们担心过度的裁量权可能导致法律的随意性和不确定性。
然而，提倡卡多佐的观点的人认为，法官的裁量权是为了更好地适应法律发展和社会需求，而不是随意滥用权力。
在现实世界中，法官的裁决往往是受到其个人观念和价值观的影响。
因此，卡多佐的法官造法理论提供了一个有益的框架，以促使法官在裁决案件时始终保持公正和公平。
虽然理论本身可能有一定的局限性，但它依然为法官提供了一种思考和决策的指导原则。
浅谈法官造法
浅谈法官造法作者：李璨来源：《行政与法》2011年第04期摘要：在２１世纪的今天，法官造法已经成为一个古老而常新的名词，特别是在我国这样一个受理性主义以及中国传统法律思想影响的社会主义国家中，实行法官造法任重而道远。
随着社会的发展，法官造法在中国司法实践中已深入人心，本文通过分析法官造法的概念特征、理论来源和中国法官造法的现状，以求解决实践中种种疑难案件，为中国未来的法官造法制度开辟道路。
关键词：法官造法；理性主义；实践；未来中图分类号：Ｄ９２６．２文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０４－００７７－０３收稿日期：２０１０－１２－３０作者简介：李璨（１９８６—），男，江苏徐州人，扬州大学法学院民商法硕士研究生，研究方向为民商法学。
上海女大学生钱某在超市购物被怀疑行窃，强行被扣留并要求脱裤检查，检查结果表明其是清白的。
随后，钱某向法院起诉，要求侵害人赔偿人民币５０万元，上海市虹口区法院受理后支持了原告的诉讼请求，判令被告上海屈臣氏日用品有限公司及其四川北路店侵犯原告的人身权和名誉权，以连带责任形式赔偿女大学生人民币２５万元并公开登报道歉。
此案当时在全国范围内引起了重大反响，并引发了法律界“有关人身侵权赔偿标准的界定问题大讨论”。
若干年后，在重新审视此案时，笔者发现，在探讨人身侵权损害赔偿标准问题的背后，却隐含了法官自由裁量权，法官造法的问题，对此笔者谈谈自己对此问题的一些薄见。
一、法官造法的概念与特征上例中，法官在判决时充分发挥了自己的主观能动性，在法律没有明确规定赔偿数额的情况下自己造法，并且据此予以裁判。
法官造法，简单来说就是法官在司法实践中创造法律。
“法官”就是案件审判者，“造”就是创造，一种从无到有的过程，“法”就是指法官所作出的判例或者据以裁判案件的有效力的法律规范。
法官造法是英美法系的显著特色，素有“法官法”之称。
大陆法系国家通说均否认法官法具有拘束力，不过通说却忽略了实践中立法权从立法机关到司法机关的悄然转移，在大陆法系国家中，法官造法之现象时有发生。
卡多佐的法官造法理论
（ 山东大学 法学院 ， 山东 济南 ２ ００ ） ５ １０
摘 要 ： 法官是“ 发现” 法律还是“ 创造” 法律 ， 这是一个争论 已久的问题。卡多佐是一名温和的现实主义法学
家， 他重视法律确定性 的重要作用 ， 但是更加肯定法律必须 不断发展变化 。卡 多佐主张法官造 法 ， 为法官造 法 认 非常必要 ， 同时强调应 当对法官造法进行限制。 但
第２ ０卷 第 １ 期
２ ０年 ０１
信阳农业高等专科学校学报
Ｊ ｕｎ ｏ ｎ ａ ｇ Ａ ｒ ｕｔｒ Ｃ ｌ ｇ ｏ ｒＭ ｆ Ｘｉｙ ｎ ｇｉ ｌ ￣ ｏ ｅ ｅ ｃ ｕ
Ｖｏ ． ０ Ｎｏ １ １２ ．
Ｍａ ． ０１ ｒ ２ ０
３月
卡 多佐 的 法 官造 法理 论
徐 丽
关键 词 ： 法官造法； 必要性； 限制
中图分 类号 ：９９ 文 献标识 码 ： Ｄ０ Ａ
文 章编 号 ：０８４ １ （００ ０ －０７０ １０ － ６ ２ １ ） １ ２ －３ ９ ０
ＳｕｙＯ ａｄ ｚ ’ ｔｅｒ ｆｕ ｇ ｗ ｍ ｋｎ ｔｄ ｎＣ ｒｏｏ ｓ ｈｏｙｏ ｄｅｌ － ａｉｇ ｊ ａ
造 法 的思 想 深 受 霍 尔 姆 斯 、 雷 、 德 三 人 的影 响 。 每时每刻都有新的事物产生或发生变化 ， 格 庞 而且任何一
霍尔姆斯虽然没有直接表明法官可以造法 ， 但是他赞 部规 范社会 关系 的法律 自然不 能置 社会 发展 于不顾 ，
成 法官发 挥创造 作 用 ，逻 辑形 式 的背 后 是 针对 相 互 自己僵死万年。当年查士丁尼妄图统一法律 ， “ 使之不 冲突的立 法理 由的相对 价值 与轻重 程度做 出的判断 。 再 改变 ， 最后 也是 以失败 告终 。法律 必须 随社会 的不
法官的造法和释法
法官的造法和释法Last revision on 21 December 2020课程名称：法律逻辑课程号-课序号： - 01任课教师：王洪姓名：宋洁琼学号：法官的职权行使范围，即法官存在的目的只是解释法律并且适用法律，至于制定法律的相关事宜则不用法官考虑，法官的职权也根本不会包括造法这一项。
如今随着世界法制建设事业的逐步推进，英美法系在如今的实际操作中，法官已经不仅仅限于解释法律的小小范围内了。
最为突出的也是经常被我们拿出来作为范例的就是美国如今的司法体制。
美国作为英美法系里重要的表率，往往美国的现实情况成为了我们研究英美法系发展的主要对象。
美国自从1801年的马伯里诉麦迪逊案之后，美国的最高法院就逐渐掌握了一项非常重要的权利：违宪审查权。
美国的最高法院也就掌握了一项可以制衡最高立法会的权力。
美国的最高法院的大法官们就在拥有解释法律权力的基础上间接地拥有了创造法律的权力。
显而易见的是用没法系的法官们都拥有着极大的权力和自由裁量的空间，他们衡平着社会的公平与正义。
这些法官们也就拥有了在判案过程中如何适用法律、如何解释法律的权力。
但是法官们也并不拥有着明示意义上的造法的权力，毕竟权力的分立与制衡才是政治的衡平手段。
由于大陆法系的主要法学渊源是制定法，而制定法则是由立法机关颁布的，立法机关与司法机关之间有严格的分野，这些背景都导致了大陆法系的法官在日常的判案时往往是更多的是要考虑如何适用法律，如何才能将具体的法律条文和真实的案件结合起来。
大陆法系的立法者制定了繁复细致的制定法，这些法律的存在严格限制了法官的自由裁量权等一系列职权，留给法官自由解释的空地确也极少。
大陆法系一直以来的理念和特点就是建立完备的社会法律体系，致力于将社会的方方面面都纳入法律条文的整治范围内，以至于无论我们的法官们在现实生活中遇到了什么情况的案件，他们都能够从完备的法律条文中找到适合的那一条法律条文、规章制度。
·法官的释法无论两大法系的差别有多大的，但始终法官在本质上的职责都是一样的：依照法律的规定和法制理念，在具体的案件中寻找和维护社会的公平与正义。
论“法官造法”模式的界限与方法
Open Journal of Legal Science 法学, 2023, 11(5), 4252-4258 Published Online September 2023 in Hans. https:///journal/ojls https:///10.12677/ojls.2023.115603论“法官造法”模式的界限与方法——卡尔·拉伦茨《法学方法论》第六章《法官从事法的续造之方法》读书笔记王欣彤复旦大学法学院，上海收稿日期：2023年6月25日；录用日期：2023年7月6日；发布日期：2023年9月14日摘 要卡尔·拉伦茨认为，在司法实务中，法官的首要任务不仅是从事法律解释，还需要进行法律漏洞的填补。
然而，法官对于法的续造并不是无限制的，需要有一定界限和原则的约束。
法律内法的续造界限在于，依据法律条文和以此法律条文为基础的潜在含义进行法律漏洞的填补，且填补需符合立法者目的、与法律评价一致。
从事超越法律的法之续造，则要在法秩序之内、法漏洞之外进行特殊性的考量，以防止司法专制。
法之续造活动的桥梁在于法官，法官的综合素质和职业伦理衡量着司法活动质量与效力，同时也决定着法官造法过程的能动性。
关键词法官造法，法之续造，法学方法论，自由裁量权The Limits and Methods of “Judicial Lawmaking”—On Reading Karl Larenz’s Law Methodology , Chapter VI: The Methods of Judges Engaging in the Development of LawXintong WangLaw School, Fudan University, Shanghai Received: Jun. 25th , 2023; accepted: Jul. 6th , 2023; published: Sep. 14th , 2023王欣彤AbstractKarl Larenz believes that in judicial practice, the primary task of judges is not only to engage in statutory interpretation, but also to fill in legal loopholes. However, judges’ development of law is not unlimited and requires certain boundaries and principles of constraint. The limits of the de-velopment of law inside itself lies in filling legal loopholes based on legal provisions and the un-derlying meanings based on these legal provisions, which is required to be in line with the legisla-tor’s purpose and be consistent with legal evaluation. The development of law beyond itself re-quires special considerations within the legal order and outside legal loopholes to prevent judicial dictatorship. The key between the development of legal activities is judges, which means that the comprehensive quality and professional ethics of judges can measure the quality and effectiveness of judicial activities, and also determine the initiative of judges in the legal process. KeywordsJudicial Lawmaking, Development of Law, Law Methodology, DiscretionCopyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0). /licenses/by/4.0/1. 引言：法官对法的续造是一种法律解释方法“法律是治国之重器，良法是善治之前提。
法官造法
历 来法官 造法主 要流 行于英美法 系 国家 ， 陆法 系 国家一直 意 相背 离 。当 出现第 二 种和 第三种 情况 ， 官 该如何 办呢 ？法 大 法
比较排 斥 。 自从 ｌ 世 纪 以来 ， 但 ９ 我们 发现 两大 法系在 逐渐 靠拢 。
尤其是 我 国正处于法 治建 设的重要阶 段 ， 律的 发展还不 总是那 法 么完 善 ， 会有 法律 的漏洞 或缺 失 出现 。 了更 好的解 决社 会纠 总 为 纷 ， 现公 平正 义 ， 就要求 法 官造法 。 实 这
性 论述 了法官发挥 主观 能动 性去解 决案 件 的重要性 ， 同时也相对 应的提 出了法 官应 该 怎样去 造 法。
关 键词
法官造 法
规 则有 限
法律规 范
文献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ： ０ ． ９ （０Ｏ ０ ｌ旬 １ ９ ５ ２ ２ ｌ）３ ２ ２ ０ ０
中图分 类号 ： ９ ６ Ｄ ２． ２
一
官如何 从 不完善 的 、有缺 陷 的法 律体 系 中为具 体案件 找到 适 当
的法律 理 由，如 何 在有缺 陷 的法 律体 系 中将 纠 纷解 决好呢 ？这 都是我 们在 现实 生活 中 面临 的 问题 。 我 国是一个 社会主 义国家 ， 国家一直 大力 倡导我们要 走和谐 社 会 的道路 ， 展人 本主 义， 发 实实 在在 的为人 民解 决问题 。因此
式 。成 文法 和 判例 法 是大 陆法 系 和英 美 法系 的最 主 要 的 区别 ，
同时 也是 法律 史上 最 具影 响力 的两种 法 律方式 。因此 ，在 大陆
现 实也 是不可 能 的。 院是人 民最 信赖 的地方 ， 法 是人 们寻求 公正
公平 ， 决纠 纷最 主要 、 解 最权 威 的机构 ， 同时也是 解决冲 突 ， 实现
对法官编造虚假法律文书的法律规定
对法官编造虚假法律文书的法律规定
《刑法》第三百九十九条徇私枉法罪。
《刑法》第三百九十九条【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三百九十九条之一【枉法仲裁罪】依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
普通法的司法解读：以法官造法为中心
第三章普通法的司法 技术
第四章普通法方法论
第五章普通法的司法 过程
第六章普通法法官如 何说理
后记
结语认真对待“法 官造法”
注释
第一章作为判例法的普通法
第一节判例法的概念及要素 第二节判例报告 第三节遵循先例的原则 第四节判例法中的司法技艺 第五节判例法的相关理论问题 第六节他山之玉，何以攻石
第二章作为技艺理性的普Байду номын сангаас法
第一节三个区分 第二节司法过程的阶段划分
第六章普通法法官如何说理
第一节概述 第二节事实问题 第三节规范问题 第四节判决书说理的关键：寻找事实与规范之间的关联 第五节若干附录 附录一案例报告模板 附录二判决书模板 附录三案例报告实例
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读书笔记
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普 通 法 是 对 每 个 个 案 私 人 订 制 量 体 裁 衣 ， 照 顾 到 每 个 案 件 本 身 的 特 殊 性 ， 其 审 判 结 果 自 然 更 为 公 正 ⚖️ ， 更 为 严谨！。
目录分析
第一章作为判例法 的普通法
司法地解读普通法 （代序）
第二章作为技艺理 性的普通法
附录建构的法理学与经验的法理学——评霍布斯的《哲学家与英格兰法律家 对话录》及其所引发的争论
第四章普通法方法论
第一节作为方法的普通法 第二节普通法方法是否存在 第三节普通法方法的三个层次 第四节普通法处理案件的过程与微观层面的普通法方法 第五节中观层面 第六节宏观层面 第七节结论
第五章普通法的司法过程
普通法的司法解读：以法官造 法为中心
读书笔记模板
法官造法：司法过程的最高境界
作 者 简 介 ：刘 福 泉 （９ Ｊ 刀一 ） 男 ，湖 南 娄底 人 ，西 南 政 法 大 学 法 学 院博 士研 究 生 ， 长 沙 学 院讲 师 ，研 究 方 向 为 民 事 诉 ，
讼 法 学
在 大 陆 法 系 的 理 论 与 制 度 上 ．创 制 法 律 的 职 权 专 属 于 立 法机 关 ． 官 仅有 适 用 法 律 的 职责 。 此 相 反 。 法 与
渣
掌
论
坛
锋ｔ与强ｉ
宫道 法 ３司法 湛 的 最 境界
口 刘福 泉
（ 南 政 法 大 学 。重 庆 西 ４０３ ） ０ ０ １
摘
要 ： 法 官造 法是 英 美 法 系司 法 的 最 高境 界 。是 与 大 陆 法 系 区 别 开 来 的 基 本 特 征 。 美 国联 邦 最 高 法 院 大 法 官 卡
、
法 官 造 法 的 动 因
英 美 法 系 法 官 的 司 法 工 作 分 为 两 个 层 次 ． 一 是 法 官 得 为 手 边 案 件 的判 决 寻 找 法 律 依 据 ． 即所 谓 的 寻 找 法 律 或 发 现 法 律 。 是 司 法 过 程 的 最 低 层 次 。 是 司 法 工 这 二 作 就 是 创 制 法 律 果 法 官 未 能 在 宪 法 和 制 定 法 中 找 到 如
关
键
词 ：法 官 造 法 ；法 官 法 ；制 定 法 ； 司 法过 程 的 性 质
文献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （０ １ ５ ０ １ — ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）０ — １ １ ０
中 图 分 类 号 ：Ｄ ２ ． ９ ６２ 收 稿 日期 ：２ １ — ２ ２ ００１—８
法官应当如何思考：源于法官造法的启示
法官应当如何思考：源于法官造法的启示作者：黄一峰来源：《青年与社会》2014年第02期【摘要】在制定法保持沉默之际，法官应向先例求助，而当先例也不能契合具体案件时，法官就必须造法。
这就是普通法国家判例法制度的运作逻辑。
卡多佐的《司法过程的性质》一书除了向人们描述法官造法的可能性以外，同时也论证了一系列法官造法的方法。
【关键词】遵循先例；法官造法；路径长久以来，我们一直以大陆法系的眼光来看待司法，在演绎逻辑指导下，法官严格按照立法机关的制定法来断案，这被当作是天经地义的过程。
然而，在普通法系看来，为避免法律知识凝固在教科书中被僵化，能积累法官智慧与法律知识的判例法制度更为合理。
同时由于普通法的特点，其不可避免地为司法创造性活动留下了一定的制度空间。
在这种情况下，法官应努力思考引导他得出结论的过程。
以上就是卡多佐写作《司法过程的性质》的基础。
一、遵循先例的必要性卡多佐把法官必须从普通法中寻找规则的情形定位于宪法与制定法都保持沉默的假设。
在这样的前提下，法官要做的第一任务就是考察与比较眼下的案件同先例的关系。
因为在“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”，而“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点”。
如果先例清楚明了地契合具体案件，法官就无需做更多的事了。
这时，体现在判决中的法律也就是法官从先例中发现的被抽象出的法律原则和理念，这一依据先例来决定案件的工作很类似于法官服从制定法的过程。
二、法官造法的路径选择卡多佐认为，法官制作法律是一种生活中存在的现实，并且这还是一种酿造化合物的过程，也就是说很多因素都被投入到了法官的造法行为中，而决定这些因素对案件影响力的又是那么一些原则。
这些原则在具体案件的情境之下又会显示出孰轻孰重、孰是孰非的问题，因此对这些原则如何恰如其分地选择是法官做出决定的关键，这也是卡多佐于本书中所着力要阐释的一个重点问题。
卡多佐把判决理由的选择问题基于原则在运用于具体案件时将要运行和发展的路径或者方向的确定之上。
法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究_随笔
《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》阅读札记目录一、内容描述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 文献综述 (5)1.3 研究方法与框架 (6)二、法律漏洞概述 (7)2.1 法律漏洞的定义 (9)2.2 法律漏洞的类型 (10)2.2.1 规范性漏洞 (11)2.2.2 实体性漏洞 (12)2.2.3 程序性漏洞 (13)2.3 法律漏洞的产生原因 (14)三、法官在法律外续造法的前提 (16)3.1 法官的职责与角色 (17)3.2 法官的法律解释权 (19)3.3 法官的司法能动性 (20)四、法官在法律外续造法之界限 (22)4.1 法官续造法的合法性原则 (24)4.2 法官续造法的原则性与灵活性 (25)4.3 法官续造法的程序与限制 (27)五、案例分析 (28)5.1 案例选取与说明 (29)5.2 法官在案例中续造法的过程与依据 (31)5.3 对案例的分析与评价 (32)六、结论与展望 (33)6.1 研究结论 (34)6.2 研究不足与局限 (35)6.3 对未来研究的展望 (37)一、内容描述在深入探讨法律的深层次问题时，我们不得不提及那些隐藏于条文背后的未尽之意和模糊地带——法律漏洞。
对于法官而言，如何在法律的外围进行合理的续造，以弥补这些漏洞，成为了他们必须面对和解决的问题。
本书的研究对象正是法官在法律外续造法的过程，即法官如何在没有明确法律依据的情况下，通过解释和推理，创制出符合社会公平正义的法律规范。
这一过程并非凭空想象，而是建立在一系列严格的方法论基础之上。
法官在续造法律时，必须坚守法律解释的基本原则，确保其解释活动符合法律的字面意思和立法意图。
在此基础上，法官还需运用历史研究、比较法研究等手段，全面了解法律的历史背景和发展脉络，以便更准确地理解法律条文的真实含义。
法官在续造法律时，必须考虑社会现实的需要。
法律条文往往落后于社会的发展步伐，因此法官需要根据社会现实情况，对法律条文进行适时的调整和补充。
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论法官造法
摘要：法律自身具有先天的不可避免的缺陷性，为法官造法开启了大门。
同时，因为“禁止拒绝裁判”，法律不可避免的存在漏洞，以及法律自身发展的需要，使法官造法具有正当性。
然而，笔者认为我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官却在行使“事实”造法行为。
为了使这种造法行为制度化，法律化，我国应赋予法官造法权，并且追求法官的理性造法。
关键词：法律缺陷法律漏洞法官造法正当性“事实”造法行为
一、法律本身的缺陷—通向法官造法的大门
美国法理学家博登海默对法律本身的缺陷有深刻的认识：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。
”十九世纪以来，大陆法系国家因受理性主义的影响信奉制定法能“天衣无缝”地覆盖一起。
但历史和经验证明，人类有限的理性无力创造出囊括一切的法典，新创造出的立法总会因社会不断发展且日趋复杂化的特性而产生漏洞。
也正由于法律自身先天具有的缺陷性，为法官造法开启了大门。
法律的缺陷是由于自身的特点决定的。
如我们所知，法律具有三大特征：即普遍性、确定性、和稳定性。
法律作为极度抽象的文字文本，只能规定社会关系的一般共性，而常常丢弃了个别社会关系的特殊性。
如卢梭所言：“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别人的行为。
”而法律的稳定性则以其确定性为前提。
法律追求的价值应该是公正，既然公正包括一般公正和个别公正，我们就不能忽略掉个别公正。
同时，由于受文本限制，法律具有不周延性，它不可能囊括一切问题。
因此，当出现法律空白时，我们就只有诉求于司法者。
二、法官造法的正当性
法官进行造法是有其正当性的。
首先，根据欧洲长期以来的法律传统，“禁止拒绝裁判”，即法官不能以无明文规定为由，对属于其管辖范围内的待定案件拒绝裁判。
但是，这一原则在刑法中不适用。
在司法中，不能因为法无明文规定，而置当事人的利益于不顾。
在法律存在漏洞时，法官如果不能发现法律，就应该自己在遵循法律原则和精神的范围内创造法律，从而保护当事人的利益。
这是追求法的正义价值的体现，法官造法具有正当性。
我国在法律上虽然没有诸如法国民法典那样明确的“禁止法的沉默”的规定，但显然我们的法律制度并不允许执法者和司法者可以以于法无据为由拒绝裁判。
因而，在我国法官造法也具有正当性。
其次，法律不可避免地存在漏洞，因而使法官造法具有正当性。
当法律存在漏洞时，需要法官大胆地通过考量法律原则、法律精神以及当时社会的一般价值取向进行新的法律规则的创造。
我国处在法治建设的过程中，但自身法律粗线条、
高度概括的现状，法律的漏洞更是不可避免。
再次，考虑到法律的发展的需要，法官造法是正当的。
从前面提到的法律是对过去的总结。
现代生活纷繁复杂，社会变化日益月新，而法律具有严重的滞后性，因而它有时不能满足变化着的社会关系。
而作为司法者的法官进行造法，是对法律的一种发展，这是一种与时俱进的体现。
三、中国的法官造法
学界对中国是否允许法官造法持两种观点：其中持否定态度的一种观点认为，法官的天职就是“以事实为依据，以法律为准绳”的严格意义上的司法者。
此外，考虑到我国现今法官素质不高，司法腐败严重，法官的“自由意志”更应被严格限制。
只有最大限度的限制法官自由裁量权，才能避免司法擅断，从而与法治精神相符。
而赞成的观点则认为，面对我国法律的滞后和缺失，以及人民对权利保护的急切需求，如果法官仍然只能以请示制度对个案予以补救而不能进行适度造法的话，那么当事人的权利将不能得到及时妥当的保护。
笔者认为，我国对法官在司法活动中造法一直持否定态度，但在司法实践中法官造法却存在且一直在发挥作用，只是表现方式有所不同。
例如我国的司法解释和典型案例公布。
我国法官在“事实”中已经行使了造法的权力。
正如梁惠星教授所言：“立法机关之立法权性质，已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关制定法律之补充权。
”因此，一方面为了防止这一事实中的造法权力被滥用，另一方面使法官造造法这一复杂活动完成的更为合理有效，着实有必要将法官造法权纳入现有司法体制。
四、法官造法的理性追求
孟得斯鸠曾提到：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷，因此，任何权力都要判定其边界。
”法官造法也即一种权力，需要判定其边界，才能起到积极作用。
鉴于我国现在所处的特定历史阶段和长期的成文法传统，一方面，我国法官的素质良莠不齐。
另一方面，我国的法治进程仍然缓慢。
我国法官造法的权力仍应限定在制定法和司法解释的范围内，以宪法精神和原则为指导进行适当的“创造性”适用法律，处理现实中遇到的疑难案件。
在我国制定法及其司法解释作为规范社会关系的主要工具的背景下，“法官仍只是偶尔地制定法律”。
但同时，法官造法应是规范化的，法官造法权是纳入司法体制的，这是我们对法官造法的理性追求。
五、结语
历史和经验告诉我们：最好的法律仍然难免会有漏洞，法律自身的局限性，立法的滞后性和法官不得拒绝裁判的义务，以及法律发展的需要，使得法官填补法律空白有了正当性。
因此，法官作为法律的适用者，不仅应严格按照制定法的
规定进行裁判，而且应于法律出现漏洞和缺陷时进行创造性的“填补”。
在现阶段的中国，立法工作虽已取得一定的成就，但比起现实中对法律规则的需要还是有很大的差距，这也造成了司法实践中法官“事实”造法行为的大量存在。
因此，规制现实中的法官造法行为，追求法官理性造法，将法官造法权引入司法体系制度显得尤为重要。
参考文献：
[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第85页.
[2]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第9页.
[3]孟徳斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页.。