“以案说法”(第三期)案例纪要

“以案说法”（第三期）案例纪要2011年4月12日，第三次“以案说法”会议召开。

本次会议邀请了市政府法制办刘建平处长、黄浦区人民法院行政庭冯志勤庭长和缪蕾律师（原市高院行政庭审判员）对非法行医者在缓刑期间再次行医、上海能群电子商务（香港天强国际医疗美容集团）有限公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业、无证行医等三个涉及非法行医案例进行了点评，市区两级卫生行政部门法制干部、市区两级卫生监督机构法制干部50余人参加了本次会议。

专家对上述案例调查取证、事实认定、执法程序等方面的问题进行了分析和点评，现将讨论中形成的共识部分进行整理编辑，以供参考。

案例一非法行医者在缓刑期间再次行医案【案情介绍】2010年11月29日早上8点，金山区卫监所接到金山卫镇派出所电话，反映2010年11月28日发现曾被行政处罚2次，2010年6月23日被移交公安部门处理的无证行医者范某某仍在金山卫镇金卫村二组1066号从事医疗执业活动，已被扣留在金山卫镇派出所，望派人前往配合调查。

金山区卫监所立即派3名监督员前往派出所，联合公安人员一起开展调查。

经调查核实，范某某已于2010年9月20日被金山区人民法院以“非法行医罪”，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。

范某某承认在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》、《医师执业证书》及其他行医相关证明的情况下，11月28日在金山卫镇金卫村二组1066号从事了医疗执业活动，并收取了相关诊疗费用。

监督员和派出所民警还一同前往金卫村二组1066号进行调查，现场查获各类规格药品1箱，对此，监督员当场制作了执法文书，在48小时内对其做出了卫生行政处罚，并将处理结果抄告给公安部门。

由于范某某在缓刑期间再次违反了《医疗机构管理条例》的有关规定，根据相关法律法规的要求，公安部门对范某某采取了强制措施，并申请法院对范某某进行收监审判。

目前，检察院准备对范某某（取保候审）提起公诉。

【讨论提纲】1、缓刑期间再次行医的处臵程序不明确。

范某某于2010年9月20日被本区人民法院以“非法行医罪”，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。

2010年11月28日范某某在其缓刑期间再次从事医疗活动，对此，卫生行政部门联合公安部门进行取缔，并对范某再次行政处罚后移送给公安部门，申请区法院对其收监审判。

针对范某某的案件，本次是否应该由卫生行政部门再次给予行政处罚？卫生行政部门是否应将范某某再次移送给公安部门？2、执法主体不明确，情节严重如何认定？《刑法》第七十七条第二款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑…”对于在缓刑考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定的行为以何种方式能够证明？由哪个部门来取证？哪个部门来执行？请明确该类案件的执法主体、执法程序及执法依据，并请列举“情节严重”的具体判定内容。

【专家说法】对本案共识1、本案涉及行政法律关系与刑事法律关系两个法律关系，行政违法与刑事犯罪不要混淆。

非法行医者在缓刑期间再次非法行医的，卫生行政机关发现后应依法立案查处，如果是一般的非法行医行为，应依法作出行政处罚决定（缓刑可作为加重的情节考虑），在作出行政处罚后，应将处罚结果函告缓刑执行机关即公安机关。

需要注意的是，如果缓刑期间再次非法行医的行为构成犯罪的，应将其移送公安机关，由公安机关处理。

2、如果是一般的非法行医行为，执法主体为卫生行政部门；如果再次非法行医行为构成犯罪的，卫生行政部门应将其移送公安机关，执法主体为公安机关。

【提问】1、根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”中“再次非法行医”是指卫生行政部门对第3次非法行医行为处罚后移送公安机关还是不处罚直接移送公安机关？2、如果第3次非法行医行为被法院宣判，在服刑结束后出来再次非法行医的（实质已是第4次），是直接移送公安机关还是“归零”处理，先由卫生行政部门作出处罚，待处罚两次后，第3次再非法行医的，再移送公安机关？【专家共识】1、针对问题1中第3次非法行医行为，建议卫生行政部门可先予以调查，调查后可将相关资料一并移送公安机关。

2、针对问题2中从立法的角度来看，“情节严重”的认定第（四）项是以数量计算，所以认为这里的理解应是“归零”后重新计算。

但是，建议最终还是以最高法的权威解释为准。

案例二上海能群电子商务（香港天强国际医疗美容集团）有限公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案【案情介绍】2010年11月23日我局接匿名举报，反映莘庄镇莘建东路58号绿地集团A座2601号无《医疗机构执业许可证》，使用无《医师资格证书》的人员开展医疗整形（丰胸、隆鼻等）。

我局卫生监督员分别于2010年11月25日、11月26日对举报地址进行了监督检查，发现在莘建东路58弄2号楼26楼2601-2604室门口查见有“韩国天强--上海抗衰美肤VIP客服中心”；室内查见一次性使用配药器、盐酸肾上腺素、血压计、超声波美容机、一次性使用无菌手术包、大S美容白针、HQ小分子胶原蛋白肽、单极微手术电凝器、医用纱布块、缝线带针、纹眉机、注射用A型肉毒毒素、一次性使用鼻氧管、医用止血胶管、手术刀、止血钳、缝线带针等药品、器械。

查见18张香港天强美容集团结款单。

收款日期为2010年7月3日、2010年9月30日、2010年11月15日等，服务项目分别为纹眉、除皱、瘦体和美白针等，盖章为香港天强国际医疗美容集团有限公司；现场未查见该场所的《医疗机构执业许可证》。

在调查中，香港天强国际医疗美容集团有限公司委托法律顾问前来接受调查，其表示上海能群电子商务有限公司在莘建东路58弄2号楼26楼2601-2604室代理香港天强国际医疗美容集团有限公司的部分业务，未取得《医疗机构执业许可证》，并于2010年7月3日、2010年9月30日等日开展肉毒毒素美容注射、文眉术、注射瘦体以及美白针美白项目，为顾客实施医疗美容的人员关俊、刘学均无医师资格证书，共收取相关费用合计人民币三万两千八百四十元整。

调查时关俊、刘学已下落不明。

法律顾问还提供了香港天强国际医疗美容集团在香港的注册证明。

该注册证明无投资人或法定代表人、注册地址等相应信息。

由于认定香港天强国际医疗美容集团为被处罚人有困难，我局开展了进一步调查。

在调查中，该法律顾问提出能群电子商务为香港天强国际医疗美容集团有限公司在大陆新设立的公司，并代理香港天强旗下的抗衰美容、高端美白、除皱系列等业务。

能群电子商务于2010年6月租下位于莘建东路58弄2号楼2601-2604室作为其经营场所，并为18名顾客开展了肉毒素美容注射除皱、文眉、注射260瘦体针瘦体以及静脉滴注美白针美白等医疗美容项目，未办理过《医疗机构执业许可证》，该公司为招揽顾客，在上借用韩国天强（国际）医学美容集团名义进行医疗广告宣传。

提供了一份香港天强国际医疗美容集团有限公司和上海能群电子商务有限公司（注册地在浦东）的协议，协议上指出上海能群电子商务有限公司代理香港天强国际医疗美容集团有限公司在上海的一切业务，且上海能群电子商务有限公司能独立承担法律责任。

因此，我局认为上海能群电子商务有限公司的上述行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗美容服务管理办法》第二十四条的规定。

依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《医疗美容服务管理办法》第三十条的规定，责令停止执业活动，并拟作出“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业案:没收违法所得三万两千八百四十元整，罚款人民币玖仟元整”的行政处罚决定。

但后觉风险太大，放弃处罚。

【讨论提纲】1、被处罚主体应该如何认定？被处罚主体应认定为香港天强国际医疗美容集团有限公司还是上海能群电子商务有限公司？香港天强国际医疗美容集团有限公司注册在香港，大陆没有注册，是否可以作为被处罚主体？虽然法律顾问提供了上海能群电子商务有限公司的工商营业执照，但该单位注册地址在浦东新区，而莘建东路58弄2号楼2601-2604室在工商登记上存在另一家有限责任公司（上海华韩生物科技有限公司）。

当事人否认华韩和无证医疗美容行为存在关联，并提供了一份租房合同，说明是能群租赁了莘建东路58弄2号楼2601-2604室作为办公地点。

而该租赁合同并非格式合同，对其真伪性难以辨别，即使是能群租赁了该场所，也没有其他人证（病人、医生、单位负责人）、书证（署名能群的病例卡、宣传广告、收费单据或者POS机结算证明等）证明能群与该无证医疗美容行为存在直接关联。

同时该场所对外招牌、宣传网站以及内部记录单据显示为“韩国天强和香港天强”，因此仅凭租赁合同和工商营业执照能否认定上海能群电子商务有限公司作为被处罚人？2、案发地址莘建东路58弄2号楼26楼2601-2604室注册有一家名为华韩生物科技有限公司的单位，但现场未查见和该公司有关的书证或物证，也没有任何人承认和该公司有关系。

如何调查华韩生物科技有限公司和本案的关系？3、由于调查时未查见行医人关俊、刘学，也未查见相关医疗行为的记录。

是否可以认定该公司任用非卫生技术人员关俊、刘学从事医疗美容？4、该案的违法所得如何认定？该案涉及的违法所得是通过调查发现的结款单（属于其内部登记记录，不是国家正规发票），而且结款单盖章为香港天强国际医疗美容集团有限公司，如被处罚人认定为上海能群电子商务有限公司，是否根据香港天强国际医疗美容集团有限公司和上海能群电子商务有限公司的协议认定能群电子有违法所得？现场查到POS机，如何通过该机器调查刷卡资金流向？如何证明这些资金和本案的关系？【专家说法】对本案共识1、本案的关键是如何调查取证，如何固定证据，如何判别真伪。

对于非法行医行为，第一现场非常重要，一定要第一时间固定违法行为人、违法行为地、使用的器械、工具、所从事的活动等证据，将客观存在的事实通过证据固定转为可以认定违法主体的法律事实。

2、本案中涉及3个主体，香港天强、能群和华韩。

行政处罚是行为罚，显然，现场未查到华韩的任何违法行为，可以排除掉。

现场的广告和收据台头均为香港天强，根据行为人原则（谁从事违法行为就处罚谁），被处罚主体应为香港天强，但是香港天强和能群之间有合作协议，又涉及到民事法律关系的代理，需要看谁能独立承担法律责任，如果两个公司都能独立承担法律责任，根据《经济法》中权责利相统一的原则，谁运作谁就是违法行为人。

所以本案应处罚违法行为人能群（如果能证明能群在运作）。

3、针对问题2可根据违法行为人的原则来处理。

4、问题3中仅凭口述难以固定证据，在本案中，建议有充分的证据再予以处理，可先不必另行处理。