论侵权法的经济分析

论侵权法的经济分析周林彬【摘要】从我国侵权法发展需要的角度，提出了运用经济分析对侵权法进行解释的必要性与传统的道德论证对侵权法的解释不同，经济分析是一种建设性、前瞻性的解释。

在此基础上，针对我国现有经济分析中的外在机能主义、单一的价值目标、理论的解释的缺陷，提出要内在的、多元化的、实践的对侵权法进行解释的主张。

关键词：经济分析，道德论证，侵权引言理论必须必反映、关照与引领现实作为自身的责任与价值。

在西方，侵权法的危机曾引发对侵权制度法理和哲学基础的深刻反思，使得其法理学由自然法学转向实用主义、工具主义在我国，理论界也开始逐渐突破传统道德论证对侵权法进行解释的束缚，尝试着运用经济分析的方式对侵权法进行解释两者通过各自的解释机制，都试图去解释我国侵权法的核心概念和实践中的难题，出现尤为激烈的话语霸权的争夺。

如近几年来，围绕交通事故侵权损害赔偿问题，法学界进行了激烈的争论。

又如围绕违反安全保障义务侵权责任形态特别是其补充责任制度所展开的争论万基本就侵权法领域每次新颁布的法律法规和司法解释，如《医疗事故处理条例》、学生伤害事故处理办法护等，围绕着损害赔偿的标准、责任分担等问题，不仅普通民众或从公平或从效率的角度进行激烈的争论，经济分析的学者也秉持效率优先的理念与传统道德论证的学者在同台对垒：在争论中，可以清晰的窥见：传统的道德论证确实已经难以回答和应对侵权行为领域出现的新问题，但是我国法学界运用经济分析却存在重大的缺陷和诸多不成熟的地方，这就造成了经济分析也很难对侵权法律制度做出合理的解释，从而无法充分满足侵权法律制度的实践要求和社会主体的客观价值需求。

运用经济分析对我国侵权法进行解释具有必要性，但是现有理论界运用经济分析的方法却有不足之处本文即试图在回答“我国侵权法为什么要经济分析”的基础上解决“我国侵权法如何进行经济分析”的问题，我们认为，法学界运用经济分析的缺陷在于：外在的“机能主义”、单一的价值目标、理论的解释侵权法。

与之相反，我们提出：应内在的、多元化的、实践的运用经济分析来解释侵权法。

一、为什么经济分析对于经济分析“是什么”，我国法学界已经做出了大量基础性的工作和研究。

但是，对于为什么要对我国法律制度进行经济分析，理论界却甚少追问和反思。

我们认为，对“为什么要经济分析”这一问题的思考和认识决定着我们运用经济分析的方向和路径。

思考越成熟，经济分析的运用将越趋向合理。

在西方，经济分析方法已经成为法学理论的重要流派，渗透到各个部门法而不仅仅是侵权法领域，其相对于传统的法学方法论来讲存在一系列优点，更为理性、具有可操作性，相对直观和简单等。

经济分析中的核心概念能为侵权法的实质内涵提供相当有力的解释和探化，并为其基本功能的实现提供强有力的操作性方案。

如外部性内部化与侵权法的基本功能、费用与侵权法替代合同法、生产效用函数与因果关系的认定、效率标准与归责原则、汉德公式与过错认定等，所以经济分析能成为侵权法的有力理论。

但是我们认为，在我国侵权法领域引人经济分析却并不仅仅是基于上述原因，而更是基于我国侵权法发展的内在需求而提出。

（一）经济分析的建设性德沃金说：价值来评价对社会实践和整个法律的解释，解释包括法律解释必须通过充分说明该实践各个组成部分之间是如何契合的来对实践进行说明，符合如此标准的被称为建设性解释。

建设性解释在某些特定形式的合理改革中处于核心地位。

【1】我国运用经济分析的方式对侵权法进行传统解释方式上的革命就属于这种建设性解释表现在，典型的侵权法经济分析主张：效益是侵权法各组成部分包括归责原则、因果关系要件等共同服务或单独服务的目标。

事实上，这一目标能为侵权法各要素的有机结合提供充分的基础，让各具体组成部分变得更为契合。

从而一方面为社会主体对侵权法的认识和理解提供了一个统一的框架，另一方面为侵权法律制度实践者包括律师、法官等提供了一个共同对话和交流的认识平台。

就以法官群体内部来讲，它能让法官对于侵权法律制度的理解和适用有更为统一的标准和准则，有利于司法实践的统一，这种结果反过来又能让社会主体对侵权法律制度有更为统一的认识。

如我国法院对侵权损害赔偿数额的判决，事实基本相同的案件在不同的法院就相差甚远，一审和二审差别也很大，其中一个重要原因就是对于责任认定和范围并没有一个统一明确可操作的标准。

我国侵权法并未建立统一的体系，统一体系的建立和实践都有赖于社会主体和实践者对侵权法认识的一致性的基本达成。

侵权法合理性的社会认同度无疑需要经济分析这种建设性解释的努力。

相比起来，我国传统上对侵权法的道德论证的解释方式缺陷就十分明显。

传统道德论证即对侵权法的责任制度和实质内涵的解释建立在普通伦理或道德基础如公平、正义等之上，一切建立某一侵权责任规则和制度的主张或反对意见都必须从传统的道德资源中去寻找合理和合法性论证。

其缺陷具体表现在：其一，纯粹的道德论并不能给予侵权法律规则以明确清晰的解释。

法律虽然来源于道德并独立于道德，但是法律与道德却存在着巨大的差别。

法律的明确性和道德的模糊性，法律强调行为人标准的客观性与道德强调人内心的主观自律等这些差别和对立都构成了通过纯粹的道德论来解释侵权法律规则和进行合法性论证时的冲突和背离。

如对于经营者未尽合理限度内的安全保障义务就应该承担补充责任这一制度，纯粹的道德论对“合理限度”内这一弹性尺度的解释就会注重对经营者主观和心理状况的判断。

而法律则注重按照普通人的行为标准如法律、规章和同行业规范的安全保障义务标准来进行判断，这两者就存在冲突。

显然，如果以道德论来进行解释，不同主体如原被告双方肯定会有截然不同的判断，而且法官很难有客观的认定标准和合理的说明，如此一来，诉讼效率无疑降低。

其二，道德相对于成文的法律规则来讲，具有非正式性、非典律性特征，但是同时因此而具有解释的随意性和主观性。

不同的立场和背景可以有不同的阐述。

这一点在我国侵权法理论的探讨和司法实践中都有体现，如对于经营者承担安全保障义务补充责任。

赞成者和反对者同样从公平和正义的观念出发但得出完全相反的结论，如我国法院在审理侵权案件中经常会运用公平原则进行判定：公平原则由民法通则第132 条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

而这个具有强烈道德规范色彩的原则并没有确定的适用范围和认定标准，在现实生活中法官往往基于人情、省事或舆论压力等其他因素就从宽适用此项公平责任条款，从而导致侵权行为归责原则体系构成的软化。

其三，单纯的道德论证容易导致侵权制度偏离其基本目标。

不对法的实施效果进行经济理性的分析，仅凭良好的道德愿望立法往往导致事与愿违的后果。

如香港的立法者出于对于贫穷租房者同情，对房租进行价格管制。

由于房租过低，导致资本纷纷退出房屋租赁市场，造成大批租房者根本无法租到住房。

【2】单纯的道德论证往往着眼于简单的公平、正义的探讨，即侵权法“应该是什么”的判断，而忽视了人们行力实践之间复杂的因果关系，即侵权法“是什么”的研究。

忽视“是什么”的研究，就容易导致法律难以转化为行动中的法律，成为一纸空文。

最后，道德作为社会的内生规则具有滞后性和演变的渐进性，和习惯一样它并不具有社会变迁的革新性和进取性，具有所谓的“制度惰性”。

单纯的道德论能够作为传统的稳定的侵权法的解释方式，但是却很难适应社会变革对侵权法改革的需要，不能作为一种革命性的解释方式而存在。

现代西方社会危害事故剧增，如交通事故、医疗事故、产品责任及环境侵害等大规模发生乃至成为社会的常态时，传统的道德论解释侵权法已经不适应时代的需要，于是才会有功利主义等学派对侵权法进行重新定位。

我国社会境况与西方上述阶段类似，根据统计和专家多方面的分析，我国已经进入了事故（包括交通事故、公共安全事故、生产事故等各类事故）的高发时期，其中与事故有关的侵权损害赔偿无疑大规模递增。

侵权法律制度能否适应这一事故高发时期社会主体的客观需求，十分关键；西方的经验我们完全可以借鉴，从侵权法的法理基础开始对侵权法进行重新解释和定位。

故在侵权法正待进行统一立法重新建构的情形下，仍通过传统的道德论证和阐释方式如公平和正义等对侵权法进行解释并不能适应建构性的需要革命的时代需要革命的理论，这一点已经为我国侵权法理论界所知，已有学者开始运用经济分析的方式对侵权法进行解释，对我国传统的法学方法论进行批判和解构，开始成为对侵权法解释和论证的一种革命性和建设性力量。

（二）经济分析的前瞻性法律不仅具有调整社会秩序的功能，也具有建构社会秩序的功能。

属于民商法律部门的侵权法进行立法，应保持必要的前瞻性所谓前瞻性，即是立法的眼光应着眼于未来，“向前看”而不是“向后看”，而经济分析从其内在的分析方法到基本假设都体现着前瞻性的品质，运用经济分析对侵权法进行解释与我国侵权立法的客观需要一致。

经济分析的前瞻性表现在：如在侵权损害赔偿规则上强调向前看，强调责任规则和责任范围对相关因素的激励作用，注重对未来事故和损害的预防，而不是根据中国官方主办的杂志《了望》报道：中国已经进入了安全事故的高发期，另根据国家安全生产监督局报道，全国共发生各类事件死亡52197 人而中国新闻网称，全球约50 ％的道路交通伤亡事故发生在亚洲．中国已经处于交通事故的经济分析对过去损害的填补。

如在损害上强调问题的相互性，注重权利的有效配置而不是既成的损害事实。

如在事故处理上强调行政成本的最小化，而不是单纯的为侵权损害赔偿而赔偿。

如强调效率作为法律的价值，从而支配侵权法律规则的制定和执行，这种强调在侵权规则实施过程中效益的动态分析，是强调实证研究的方法而不是规范研究的方法，动态而不是静态的解释侵权法等。

就以一直困扰我国侵权理论和司法界的难题：对侵权责任认定构成要件中因果关系的认定这一问题来说明。

传统侵权法之所以强调因果关系的认定，实则是强调了加害人与受害人的结果之间存在必然的联系，给受害人的赔偿提供正当化的理由。

但是在实践中，因果关系的认定却很难操作，难以客观化和标准化，尤其表现在环境侵权、医疗事故侵权、专家责任侵权等侵权领域。

而经济分析则通过对侵权损害赔偿功能认识的改变，强调侵权损害赔偿在于预防事故的发生，向前看，并主张“问题的相互性”，主张因果关系认定的虚化，将过失作为责任的决定因素，而后采用客观性的过失认定标准，这样就回避了因果关系的困扰。

已经得到我国司法确认的“因果关系推定”这一原则实则就是将因果关系虚化，强调过失的问题，美国学者即称这种因果关系的推定为无因果关系的责任。

[nextpage]二、现行经济分析缺陷何在正是基于经济分析对我国侵权法解释的建设性和前瞻性力量，而不是其自身理论逻辑的完美与自足，我们主张运用经济分析对我国侵汉法进行解释但是必须指出的是，我国法学界将经济分析方法引入侵权法领域存在重大误区。