商法外商投资企业法

商法第四章外商投资企业法第一节外商投资企业法概述一、外商投资企业的概念和种类(一）外商投资企业的概念外商投资企业,是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。

其所称的中国投资者包括中国的公司.、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。

(二）外商投资企业的种类外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。

依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同,可将外商投资企业分为三种类型:中外合资经营企业。

其主要法律特征是:外商在企业注册资本中的比例有法定要求;企业釆取有限责任公司的组织形式。

故此种合营称为股权式合营。

中外合作经营企业。

其主要法律特征是:外商在企业注册资本中的份额无强制性要求;企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。

故此种合营称为契约式合营。

外资企业。

其主要法律特征是:企业全部资本均为外商出资和拥有。

二、外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法(一）外商投资企业法的概念外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律、法规的总称，是由众多的有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。

其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、经营管理、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。

(二）我国的外商投资企业立法我国的外商投资企业立法是伴随着我国的改革和对外开放政策而逐步建立并不浙完善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业立法体系，其中重要的法律、法规有：中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、《中外合资经营企业法实施条例》、《关于鼓励外商投资的规定》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》等。

除此之外，外商投资企业的主管部门(商务部）和相关部门（主要是财政部、国家工商行政管理总局等)还颁布了大量的部门规章，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及其《补充规定》、《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》、《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》等。

三、外商投资企业受中国法律的管辖和保护在东道国设立的外商投资企业受东道国法律的管辖，外商投资企业必须遵守东道国的法律、法规,这是国际上通行的做法。

在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的,依法取得中国法人资格。

一方面,外商投资企业受中国法律的保护;另一方面，外商投资企业受中国法律的管辖。

为了依法加强对外商投资企业的管理和监督，我国外商投资企业法明确规定，外商投资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。

为了保护外商投资企业的合法权益，合资企业法和外资企业法分别规定，国家对合营企业和外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

第二节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征(一）中外合资经营企业的概念中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

(二）中外合资经营企业的特征中外合资经营企业有以下特征：在中外合资经营企业的股东中,外方合营者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人，中方合营者则为中国的公司、企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。

中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。

在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25%。

中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。

合资企业不设股东会，其最髙权力机构为董事会，董事会成员由合营各方按投资比例协商分配，并载明于合营企业合同和章程。

合营企业一方对他方委派的董事不具有否决权，但董事的资格应当不违反公司法关于董事任职条件的规定。

二、中外合资经营企业的设立(一）设立合资企业的条件在中国境内设立的合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提髙，有利于社会主义现代化建设。

申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准：有损中国主权的；违反中国法律的；不符合中国国民经济发展要求的；造成环境污染的；签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。

随着我国经济的发展和加人世界贸易组织的要求，国家将会逐步放宽外商投资企业的行业限制。

(二）设立合资企业的申请申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：设立合资企业的申请书；合资各方共同编制的可行性研究报告；由合资各方授权代表签署的合资企业协议、合同和章程；由合资各方委派的合资企业的董事长、副董事长、董事人选名单；审批机构规定的其他文件。

合资企业协议，是指合资各方对设立合资企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。

合资企业合同，是指合资各方为设立合资企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。

合资企业章程，是按照合资企业合同规定的原则，经合资各方一致同意，规定合资企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

合资企业协议与合资企业合同有抵■触时,以合资企业合同为准。

经合资各方同意，也可以不订立合资企业协议而只订立合资企业合同、章程。

在上述各文件中，合资企业合同是最主要的法律文件，有关合资企合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

(三）合资企业合同与章程合资企业合同是合资各方就举办合资企业达成意思表示一致的内容全面的法律文件，是合资企业所有法律文件中最重要的。

合资企业合同应当载明以下事项：合资各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；合资企业的名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；合资企业的投资总额，注册资本，合资各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的交付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；合资各方利润分配和亏损分担的比例；合资企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；采用的主要生产设备、生产技术及其来源；原材料购买及产品销售方式；财务、会计、审计的处理原则；有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；经营权的期限、解散及清算程序；违反合同的责任；争议解决的方式；合同文本采用的文字和合同生效的条件。

合资企业章程是由合资各方依据合资企业合同所确定的原则共同为合资企业制定的、规定合资企业的宗旨、法律地位、组织机构、经营活动等内容的法律文件。

原则上，章程的效力髙于合同的效力。

合资企业合同和合资企业章程须经合资各方签鲁并报审批机关审批后才能正式生效。

其修改亦须经同样的审批程序，未经审批前，即使合资各方签署了修改的合同或者章程,也不能产生法律效力。

(四）设立合资企业的审批设立合资企业的审批机关。

在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。

但具备以下两个条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的。

不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡的。

后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务部备51^0设立合资企业的审批期限。

审批机关自接到报送的全部文件之日起90天内决定批准或不批准。

合资企业变更的审批。

合资企业发生审批事项的变更时，例如股东变更、持股比例变更等，需要向原审批机关办理审批手续。

(五）设立合资企业的登记合资企业办理幵业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后30天内，持批准证书、合同、章程、场地使用文件等,依据《企业法人登记管理条例》的规定，向登记主管机关即工商行政管理机关办理登记手续。

登记事项主要包括:名称、住所、经营范围、投资总额、注册资本、法定代表人、营业期限、分支机构、股东姓名或名称等。

合营企业的营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照,合资企业即可刻制印章、开设银行账号、办理税务和财_产登记,开展生产经营活动。

三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本(一）合资企业的组织形式合资企业的组织形式为有限责任公司。

合资各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。

合资各方缴付出资额后，应由中国的注册会计师验证，出具验资报告。

然后，由合资企业根据验资报告发给合资各方证明其出资数额的出资证明书。

(二）合资企业的注册资本与投资总额1.合资企业的注册资本。

合资企业的注册资本是指为设立合资企业在登记管理机构登记的资本总额。

它是合资各方认缴的出资额之和。

合资企业的注册资本在该企业合资期内不得减少。

因投资总额和生产经营规模发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。

注册资本的增加或减少应由合资企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

在合资企业的注册资本中，外国合资者的投资比例一般不低于25%。

特殊情况需要低于该比例的（如设立高新技术产业的合资企业），需报国务院审批。

合资各方的投资比例在一定条件下也是可以变化的。

因为经合资他方同意和审批机关批准，合资一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合资一方转让其全部或部分出资额时，合资他方有优先购买权。

合资一方向第三者转让股权的条件，不得比向合资他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

2.合资企业的投资总额。

合资企业的投资总额是按照合资企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。

如果合资各方的出资额之和达不到投资总额，可以以合资企业的名义进行借款,在这种情况下，投资总额包括注册资本和企业借款。

四、中外合资经营企业合资各方的出资方式与出资期限(一）合资各方的出资方式与要求合资各方可以用下列方式出资：货币。

即以现金出资。

实物。

即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

工业产权、专有技术。

场地使用权。

以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第二者评定。

作为外国合资者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件：(1)应当是合资企业生产所必需的；（2)作价不得高于同类机器设备或其他物当时的国际市场价格。

作为外国合资者出资的工业产权或专有技术,必须符合下列条件之一：(1)能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的；（2)能显著节约原材料、燃料、动力的。