之消解论中国式辩论原则

论中国式辩论原则之消解霍海红引言20世纪80年代以来，我国诸多民事诉讼法学教科书均从《民事诉讼法(试行)》(1982)第10条“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”和《民事诉讼法》(1991)第12条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”总结出我国民事诉讼法的“辩论原则”，即在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益，并在此涵义基础上进一步细化出辩论的主体、形式、方式、内容等具体内容。

[1]这项继承于苏联民事诉讼法的辩论原则与大陆法系的同名原则存在着根本区别。

按照日本学者的概括，大陆法系的辩论原则通常包含三层含义：(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础;(2)法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础;(3)法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权证据调查)。

[2]如果将我国所谓辩论原则与大陆法系辩论原则作一对比就会发现，前者强调当事人在整个诉讼程序中享有实施辩论行为的权利，后者则强调诉讼材料(主要事实和证据)的引入由当事人确定和决定;[3]前者将辩论原则视为公民民主权利和社会主义民主原则在民事诉讼中的体现，[4]后者则将辩论原则作为对法院实施突袭裁判和进行职权干预的基本防范措施。

[5]正是基于这种巨大差别，张卫平教授曾精辟地将两种辩论原则分别称为“非约束性辩论原则”和“约束性辩论原则”。

[6]本文试图以迈向当事人主义诉讼模式这一基本共识为基础，[7]论证中国式辩论原则自身的混合、过渡属性和全面消解的必然性，并进而在比较的层面上揭示出在我国确立大陆法系辩论原则的重要性和必然性。

需要指出的是，本文之所以将省思对象称为“中国式辩论原则”，而不是“非约束性辩论原则”，是因为它既有别于大陆法系通行的约束性辩论原则，也与苏联式的“辩论原则”存在重要差异，尽管它们本质上都是非约束性的且具有一脉相承的关系，中国式辩论原则鲜明地体现出转型时期的中国民事诉讼理论和制度的特点。

一、名不副实的中国式辩论原则按照我国学者比较通行的界定，民事诉讼法的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程，或者至少在重要诉讼阶段上，起指导作用的根本性准则，集中体现了民事诉讼法的精神实质和风貌，是制定、调整和修改民事诉讼法具体条文的依据。

[8]按照这种界定和描述，中国式辩论原则实在名不副实。

[9]首先，中国式辩论原则强调当事人有进行辩论的权利，这本身没有问题，但如果仅仅是强调这一点，那么该原则就会沦为“当事人之诉讼权利”之一种，而《民事诉讼法》第12条也就显得多此一举，因为第50条明明已经规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

……”事实上，全国人大法工委民法室对《民事诉讼法》第12条“有权进行辩论”和第50条“进行辩论的权利”所作的条文说明就并未显示出实质区分，因而给人一种重复之感：前者即“辩论是指在人民法院的主持下，民事诉讼双方当事人就争议的事实、争议的问题以及法律的适用，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

”后者即“在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题各自陈述自己的主张和根据，反驳对方的诉讼请求，就有争议的事实和适用法律问题展开辩论。

”[10]如果仅是因为当事人进行辩论的权利在诉讼权利体系中范围更广或更为重要，或者之前的诉讼体制对此项权利较为忽视而如今需要加强，那么只需对第50条中的辩论权利进行立法增容或扩大解释并以特别的规则强化对当事人辩论权利的保护就足以达成目的，没有必要硬要给其一个“基本原则”的名号，比如可以通过严格贯彻公开审判制度，加强上诉程序、再审程序对该权利的救济等方式来强化保护。

2007年底修正的《民事诉讼法》第179条已将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”作为当事人申请再审的法定事由，可以视为在此方面的一个重要举措。

其次，中国式辩论原则虽然形式上贯穿于民事诉讼全过程，但却谈不上对该过程有根本性的指导作用，也谈不上对民事诉讼结构有何重要的塑造作用。

它充其量只是表明当事人进行辩论的权利广泛存在于各诉讼阶段之中(比如，从起诉与答辩开始就已经是该权利的行使)，而不像提出回避申请、提起上诉、申请执行等诉讼权利只能存在于特定的诉讼阶段，换句话说，前者与后者只有量的差异而无质的不同。

[11]学者们也曾在谈到辩论原则时特别指出：“辩论原则贯穿在民事诉讼程序的全部过程中，在第一审程序的审理前准备阶段，特别是开庭审理阶段，当事人固然可以进行充分地辩论，在第二审程序以及审判监督程序中，也允许双方当事人人进行辩论。

因此，不要把开庭审理的辩论阶段与辩论原则混同起来。

”[12]该论述与其说指出了辩论原则与开庭审理辩论阶段的差异，还不如说强调了中国式辩论原则不只存在于开庭审理的辩论阶段，后者只是前者一个极为重要的表现而已。

再次，中国式辩论原则未能成为民事诉讼法具体条文制定、调整或修改的依据，而这一点被认为是原则的重要功能和其区别于规则的重要标志，正如姚建宗教授所指出的：“法律原则是整个法律制度的基础、本源与核心，尽管其在法律文本中具体条文的绝对数量较少，但它在逻辑上是其他法律要素尤其是法律规则的灵魂和统帅。

”[13]事实上，我国民事诉讼法的制定、修正以及通过诸多司法解释进行的实际规则调整并未体现对中国式辩论原则的遵从和具体化，反倒是常常从大陆法系的辩论原则中找到理论资源和立法说明，比如，法官证据调查范围上的重大立场变化(《民事诉讼法》第64条，《民事证据规定》第15、16、17条)、自认制度的正式确立(《民事证据规定》第8条)、举证时限制度的确立(《民事证据规定》第34条)等就是大陆法系辩论原则在中国的具体规则表达。

在此意义上，大陆法系的辩论原则已经悄悄在中国积蓄力量并准备在适当时机取代中国式辩论原则，只是目前还未得到全面、正式的承认而已。

最后，中国式辩论原则的存在带有明显的注释法学的影子。

当事人辩论权的规定被理所当然地认定为我国民事诉讼法的基本原则，一定程度上源于第12条在现行《民事诉讼法》中的位置——第1编“总则”中的第1章“任务、适用范围和基本原则”。

第1章共有17个条文，除第1条的“制定方针”，第2条的“任务”，第3—5条的“适用范围”外，其余条款几乎都被作为民事诉讼法的基本原则，于是在我国民事诉讼法理论上便有了少则七八个、多则十几个的基本原则，也引起了关于民事诉讼法基本原则范围甚至界定本身的争论(这一点在诸多民事诉讼法教科书上都有体现，不过这种状况近年来已经有所改变)。

这种模式在很大程度上受到了苏联民事诉讼立法和理论的影响(这一点只要比较一下两部民事诉讼法典的第1章就可以看出)，《苏俄民事诉讼法典》(1964)第1编“总则”中的第1章就是“基本原则”，苏联学者们根据这些条文总结出民事诉讼法的诸多重要原则。

[14]二、造成混乱的中国式辩论原则在约束性辩论原则成为大陆法系的普遍共识、我国已在学说、制度层面逐步接受甚至体现该原则精神的背景下，中国式辩论原则的存在极有可能造成诸多误解和混淆，尤其是对非诉讼法学者、实务界人士和普通民众而言更是如此。

比如，中国式辩论原则的存在和大陆法系辩论原则的缺席，使得学者们热议甚至在制度上有所设计的释明权观念和规则无所依托，无法理解，无从把握。

所谓释明权，[15]是指“在当事人的诉讼活动存在着不明确或可疑之处时，法院可以要求当事人予以释明(澄清或说明)，而且，在某些情形下，法院必须要求当事人予以释明。

” [16]一般认为，释明权制度的存在构成了对弱势当事人的额外帮助和对不平等对抗的特别矫正，因为“法律之外的不平等”导致当事人在整理与提供信息方面能力不对等的情形不可避免地存在着。

在职权主义诉讼模式下，释明权根本无存在的必要，因为它的功能早已被无所不包的法官职权干预所吸收或替代。

职权主义诉讼模式对当事人能力不对等问题给予超乎寻常的关注，它对当事人主义模式在此问题上的无力和无视也大加批评：“依照辩论原则，资产阶级法院只能把当事人提出的事实和证据作为自己判决的基础，并为判决而对它们进行评价。

法庭根据自己的职责，对于证据不进行调查(个别除外)。

很明显，法院在诉讼中的态度，是不干涉双方当事人的辩论，谁得到胜诉，不是看谁正确，而是看谁更机灵和更有经济实力。

”[17]他们认为只有赋予法官职权由其灵活确定对何人、在何时给予特别帮助才能真正、彻底地解决问题。

相反，只有在当事人主义诉讼模式下，彻底贯彻的当事人对抗主义产生弊端、法官中立显得过于消极以致成为不可忍受的“无所作为”时，提出法官应当拥有释明的权力(或义务)才有必要和可能。

正如张卫平教授所指出的：“辩论原则在大陆法系民诉理论中的地位就决定了释明权的地位。

几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。

大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式，源于当事人主导这种诉讼价值观。

如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明权问题的感觉就大不一样了。

”[18]按照大陆法系民事诉讼一般原理，释明权与辩论原则存在补充与被补充、例外与原则的关系，然而中国式辩论原则却与释明权观念和制度无实质性关联，因而我国的释明权制度实际上缺乏针对性(我们拿来了大陆法系的释明权制度，却未同时拿来作为释明权产生原因的辩论原则)，这可能导致三个消极后果：(1)如果没有作为释明权存在前提的约束性辩论原则，释明权根本无法确定自己的准确位置和前进方向，我们也无法准确把握它的功能及其限度，也无法使当事人理解释明权的意义与限度。

[19]即使在辩论原则和释明权制度都已较为成熟的大陆法系国家，释明权的合理把握始终是一个难题，更不必说根本未确立辩论原则前提的我国。

日本学者谷口安平教授就指出释明权实践运作的难点：“由于在日本的诉讼实践中许多案件都没有代理律师而只有当事者本人进行诉讼，法官的释明发挥着非常重要的作用。

尤其是当事者中只有一方请了律师时，双方的辩论能力极有可能失去平衡，因而要求法官适当地行使释明权。

但是法官进行释明的结果总是意味着对一方当事者的援助，因此过分地或明显地行使这种权限可能招致对审判公正性的怀疑。

”[20]我国司法实践中的法官们也提出了类似的问题：“举证释明是法官应尽义务，但现在具体案件中如何把握释明的‘度’大家认识还不清楚。

以致实践中有的法官积极释明，让对方感到法官明显偏袒一方，也有的法官消极、被动行使释明，当事人在一审败诉后上诉时，当二审法官责问当事人怎么不在一审提出某某问题时，当事人的回答常常是：法官没告诉我呀。