美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示(郑鹏程 湖南大学法学院 教授)

美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示郑鹏程湖南大学法学院教授上传时间:2007-9-19关键词: 垄断罪；判决指南；宽免政策；美国内容提要: 美国反垄断刑事政策由成文法、反垄断判决指南与宽免政策三部分组成。

近年来，美国司法部加大了反垄断刑事政策的实施力度，收效显著。

美国的反垄断刑事政策对许多国家的反垄断立法产生了重要影响，其中以英国最为显著。

中国应当借鉴美国的成功经验，对固定价格、划分市场、串通投标等卡特尔进行严厉制裁，包括追究卡特尔的刑事责任；建立透明、可预测的宽免政策，加强反垄断执法的国际合作等等。

与三倍损害赔偿制度一样，对价格固定、串通投标、划分市场等“本质违法”的垄断行为进行刑事制裁，也是美国反垄断法的重要特色。

近年来，美国对此类垄断行为的刑事处罚非常严厉，其罚金数额之巨、监禁时间之长历史罕见，一度引起媒体史无前例之关注，[1]并对加拿大、澳大利亚、英国、爱尔兰等国的反垄断立法产生了显著影响。

我国于1997年通过的《刑法》也将严重限制竞争的串通投标行为纳入其制裁范围，但现实中除极少数有暴力因素的案件受到刑事处罚以外，绝大多数串通投标案件因其强隐蔽性而没有被发觉、查处。

这些没有被查处的案件，与同样具有强隐蔽性但尚未被《刑法》调整的价格固定、划分市场等核心卡特尔一起，严重破坏了我国的市场经济秩序。

它山之石，可以攻玉。

研究美国的反垄断刑事政策，可以从中找出一些可资我国反垄断立法借鉴的经验，有助于我国市场经济体制之尽早完善。

一、美国反垄断刑事政策的主要内容美国反垄断刑事政策由成文法(Statute)、反垄断判决指南(The Antitrust Sentencing Guide lines)、宽免政策(Leniency Policy)三部分组成。

1、成文法。

成文法由国会制定，它是对垄断行为进行刑事制裁的基本法律依据。

目前由国会制定的此类成文法有两部，其中最重要的是《谢尔曼法》。

《谢尔曼法》是美国最早的反垄断成文法，该法第1条宣布:“每个签订合同、联合或合谋”限制州际贸易或与外国的贸易的人都构成犯罪，并规定了这种犯罪应承担的刑事责任。

自1890年颁布以来，该法已历经多次修订，而修订的重要内容就是提高刑事罚金与监禁期限。

[2]2004年6月，国会又通过了修订《谢尔曼法》的《2004反垄断刑事处罚加强与改革法》(the Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004)，将对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年，以保证惩罚能更准确地反映卡特尔在现代市场经济中所产生的社会危害。

另一部由国会制定的适用于垄断罪的成文法是《刑事罚金实施法》[3]。

该法于1984制定，1987年曾做过修订，主要是规定刑事罚金的计算方法。

该法规定，对个人或组织的刑事罚金不能超过成文法所规定的最高限额，但与此同时，又规定了一种可选择的计算方法:如果有人因为犯罪获得经济收益，或者犯罪给被告人以外的其他人造成了损害，那么对被告征收的刑事罚金不能超过非法收益或所受损失的两倍，除非征收罚金过于复杂或延长了审判时间。

由于根据后一种方法计算出的刑事罚金往往比《谢尔曼法》所设定的罚金上限要高很多，因而常常受到反垄断局的青睐。

2、反垄断判决指南。

反垄断判决指南由美国判决委员会于1987年制定，旨在保障联邦刑事判决的透明性、一致性与公平性。

指南颁布之前，反垄断刑事案件的判决在很大程度上是由法官在成文法所规定的最低刑与最高刑之间决定的，法官享有很大的自由裁量权。

反垄断判决指南为法官决定刑事罚金与监禁期限规定了标准化的计算方法。

判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为“受违法行为影响的商业量”(volume of commerce affected by the violation) [4]的1-5%，最低不得少于2万美元。

公司触犯反垄断法的刑事罚金基数为“受违法行为影响的商业量”的20%，这一基数可根据犯罪点数(Culpability Score)及与其对应的乘数予以调整。

如果一个公司所影响的商业量为3000万美元，那么其罚金基数为600万美元。

如果该公司没有其他加重、减轻情节，则其犯罪点数为基本点数5点，与其对应的乘数范围为1至2，法官可在600万至1200万美元之间决定一个罚金数额。

如果该公司有5000名以上的雇员且有一个高级管理人员参与犯罪等加重情节，则其犯罪点数要增加5点，累计犯罪点数为10点，与其对应的乘数范围为2至4，法官可在1200万至2400万美元之间确定一个罚金数额。

[5]个人的监禁期限，主要根据罪过等级(offense level)确定。

根据2005年4月29日修订的判决指南规定，价格固定、划分市场、串通招投标的基本罪过等级为12级(此前为10级)，如果“受违法行为所影响的商业量”超过了100万美元，则要增加罪过等级，最高可增加16级，每级罪过对应着一个最短监禁期限与最长监禁期限。

譬如，如果某公司所影响的商业量为1000万美元，那么其罪过等级就要提高4级，法官将根据第16级罪过所对应的监禁期限范围21-27个月进行判决。

判决指南所规定的判决范围具有强制性，法官必须在规定的范围内进行判决。

3、宽免政策。

宽免政策由司法部于1978年制定，旨在鼓励违法者自首，并与政府合作调查违法行为。

宽免政策创造了一种“囚徒困境”:只有第一个向反垄断局报告其违法行为的公司才能获得免诉待遇，如果是第二个，即使仅仅晚了几个小时，该公司及其全体应受罚成员将全部被起诉。

这种“胜者夺去一切(winner take-all)”的方法建立了一种竞相自首机制，也导致了卡特尔成员之间的紧张关系和不信任，而反垄断局却可坐收渔翁之利。

[6]但1978年的宽免政策同时规定，如果反垄断局预计自己能在不久的将来能合理地发觉违法行为，则免诉待遇不能给申请人。

由于这一政策不能给申请宽免者稳定的预期，故此，提出宽免申请的人很少，据反垄断局统计，平均每年只有一个。

1993年8月，反垄断局修订了1978年的宽免政策，以鼓励公司进行更多的自我揭露并与反垄断局进行。

.更多的合作。

修订后的宽免政策有三个重要特征:第一,如果没有事先调查,宽免就是自动的。

换言之,如果.在反垄断局没有进行调查之前,公司就提出报告并满足了该政策的要求,就肯定能获得宽免,不会遭到起诉。

第二，即使反垄断局已经开始调查违法行为，仍有可能获得宽大处理。

第三，如果公司自动获得宽免，所有提供合作的董事、职员、雇员也可自动获得宽免。

修订后的政策增加了宽免的确定性、可预期性，因而，申请人数显著增加，平均每月大约有2人。

[7]二、美国反垄断刑事政策近十年的实施情况自谢尔曼法颁布以后的70多年，对垄断罪的处罚一直只是名义上的。

司法部提起的反垄断诉讼大多是民事赔偿案件，法院一般也不愿意对个人判处监禁，而较多地使用罚金，或判处社区服务。

[8]然而，自1997年开始，司法部采取了许多加大了打击垄断罪力度的措施。

1、集中执法资源，动用一切可以使用的调查工具，加强对卡特尔行为的调查。

目前，司法部组成了几十个常设调查团在世界各地调查卡特尔行为。

司法部对卡特尔的调查活动取得了联邦调查局的大力支持。

联邦调查局运用秘密调查方法对限制竞争的电话、会议进行录音或录像。

这些秘密录音、录像作为重要犯罪证据，在帮助司法部成功起诉卡特尔中起了非常重要的作用。

2、有选择地将卡特尔犯罪证据通过媒体公之于众，让消费者、商业组织、律师等了解垄断的危害性和垄断罪的本质，改变企业与公民对核心卡特尔的看法，填补公民与反垄断机关之间的信息鸿沟。

3、加强国际合作，提高侦查、起诉国际卡特尔的能力。

国际合作方式包括:向外国派遣顾问，帮助外国政府起草反垄断法，或为外国反垄断法的实施提供技术帮助；与外国反垄断机构签订双边合作协议；召开国际会议，交流反垄断执法经验。

通过上述措施，反垄断局营造了一种法律实施氛围。

在这种氛围中，企业高级管理人员强烈意识到，如果他们从事或继续从事卡特尔活动，就有被反垄断局发觉的危险。

越是担心其卡特尔活动被发现，就越有可能为了争取宽大处理而向政府报告其违法行为。

[9]因此，近十年来，美国反垄断局在实施其刑事政策方面取得了巨大成就。

1、罚金数额大幅度增长。

在1997年之前10年，反垄断局平均每年获取的刑事罚金只有2900万美元[10]，而在1997年这一年，就获得了2.05亿美元的罚金，高于反垄断局此前任何一年获取的刑事罚金的500%。

1998年，反垄断局获取的刑事罚金为2.65亿美元，1999年为11亿美元，2000至2003年分别为1.5亿美元、2.8亿美元、0.75亿美元、1.07亿美元。

10年前，反垄断局所征收的最大的一笔公司罚金为500万美元，现在被征收1000万美元以上罚金的公司就有46家，其中对7家公司的罚金超过了1亿美元，最高罚金为5亿美元(F.Hoffmann-Laroche，1999)。

2、平均监禁时间明显增长。

20世纪90年代，犯垄断罪的个人获得的监禁时间平均为8个月，2000年上升至10个月，2001年上升至15个月，2002年，平均监禁期超过了18个月，2003年达到21个月，2004年为12个月。

过去五年的累计监禁时间超过了100年，有40多个被告被判处1年以上监禁，其中一名被告因阴谋策划串通投标而被判处10年监禁，创下了个人监禁的最高纪录。

3、对国际卡特尔的刑事制裁取得了前所未有的成就。

在1990年以前，反垄断局没有提起一件针对外国公司或外国人的刑事诉讼。

自1995年开始，这种情况发生了变化。

反垄断局不仅起诉有美国人参与的国际卡特尔，而且于1997年，对由外国当事人实施的其行为完全在美国领土之外的卡特尔提起了刑事诉讼，这在美国法学界产生了极大影响。

[11]目前，反垄断局已对来自6大洲的25个不同国家的公司进行了反垄断调查，并对比利时、加拿大、法国、德国、意大利、荷兰、英国、瑞典、瑞士、墨西哥、日本、韩国、南非、挪威等国的公司高层领导提起了刑事诉讼，其中，加拿大、德国、法国、瑞士、瑞典、荷兰、挪威、英国等国的公司领导已在美国服完刑或正在服刑。

从2001年开始，具有外国国籍的个人被告大约占全部个人被告的四分之一。

外国公司被起诉的比例更高:从1998年开始，反垄断局所起诉的刑事被告大约有50%是外国公司，2001年这一比例上升至近70%，近三年返回至35%左右。

反垄断局所征收的20亿刑事罚金有90%以上的罚金与起诉国际卡特尔有关。

在受到1000万美元以上罚金处罚的46家公司中，有39家是外国公司。

[12]三、美国反垄断刑事政策对其他国家的影响——以英国为例美国反垄断刑事政策是成功的。