美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示

文章编号:1001-2397(2006)05-0182-12・评　论・

收稿日期:2006-05-25

作者简介:刘和平(1969-),男,安徽安庆人,华东政法学院经济法学院讲师,法学博士。

美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示

刘和平

(华东政法学院,上海200051)

摘　要:在反托拉斯法上,美国对外资并购主要实行国民待遇原则,并从管辖权、实体法和程序法上进行规制,但为避免过度管辖,对外资并购申报规定了四种豁免。在特定产业的外资并购,还必须接受双重审查。我国对外资并购进行干预具有国际法依据,但应坚持国民待遇原则、依法监管和对等原则,合营企业应纳入并购规制范围,并应结合国家产业政策法进行反垄断规制。

关键词:外资并购;反托拉斯;双重审查中图分类号:DF414 文献标识码:A

反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一,公开要约收购也不例外。美国反托拉斯法上的并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容,外资并购也是如此。管辖权规定主要体现在法院的大量判例中,其涉及一项外资并购是否应接受美国反托拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯法;实体性规定主要包含在《克莱顿法》中,其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围;程序性规定主要由《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》

(Hart -Scott -Rodino Antitrust I m p r ove ments Act of 1976,HSR 法)及有关实施细则来规定,其会影响并

购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。

一、并购控制范围

美国《克莱顿法》、HSR 法及其实施细则规定的并购(acquisiti ons )包括要约收购(Tender offers )、兼并(Mergers )和合并(cons olidati ons ),达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报,接受审查。并购人(Acquiring pers ons )和被并购人(acquired

pers ons )首先必须是指最终控制人(ulti m ate parent entity,最终母体)以及其直接或间接控制的所有企

业,最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。控制(Contr ol )是指(1)持有一个发行人50%或以上已发行的投票权证券(Voting securities ),①或者在非公司企业时,对该企业享有50%或以上的利润分配权,或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权;或者(2)目前根据合同有权任命营利性或非营利性公司50%或50%以上董事,或在信托时,有权任命该信托50%或50%的受托人。由于并

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①投票权证券是指现在或通过转换授予其所有人或持有人对

发行人或该发行人控制的一家企业的董事具有投票选举权的任何证

券。

购,直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业,持有投票权证券或资产的任何人,属于并购人。下属企业的资产或投票权证券被并购的,则是被并购人[1]。

合营企业(j oint venture)也属于美国反托拉斯法上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报,但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。美国联邦贸易委员会(Federal Trade Comm issi on,FT C)颁布的《HSR法实施细则》规定,出资人视为获得新企业具有投票权证券的人,新企业被视为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。然而,每一个出资人所获得的新企业的投票权证券,应单独遵守特殊申报门槛标准进行申报。对所设立的非盈利性的合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。

二、域外管辖权(Extraterrit orial Jurisdicti on)

美国反托拉斯法域外管辖由来已久。1945年法院通过美国铝业案确立了“意图效果”原则,并在20世纪40-60年代坚持该原则,主张美国反托拉斯法具有域外管辖性。1980年美国第7巡回法院在铀卡特尔案[2]判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义,导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗。由于单边域外管辖无法实现管辖的目的,不利于发展正常的国际关系,使得美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变。相反,采取合理管辖权或考虑礼让原则时,容易获得其他国家的认可。1993年哈特福德案又到倒退至美国铝业案所确立的效果原则,在遭到严厉批评后,1995年《国际经营反托拉斯执法指南》要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析。

在对外资并购监管方面,1995年4月5日,司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》。①其核心内容是管辖权,并根据效果原则(effects doctrine)提出了美国所主张的激进管辖权观点。指南第3.1.4条规定,克莱顿法在涉外商业管辖权方面,主管机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为[3],所有与外国有关的商业活动都应予以适用;对于非进口的涉外商业活动,指南第3.1条指出,《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。因此,两家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的,只要并购当事人之一或双方在美国有生产设施或销售场所,或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例的,无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍,“效果标准”(effects test)都将被满足,《克莱顿法》应予以适用[4]。同时,在对外国企业所发生的并购适用反托拉斯法时,并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖,因此,为提高反托拉斯执法效果,该指南强调与其他国家反托拉斯主管机关合作、协调的必要性和重要性,进行国际礼让②分析,并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施(如剥离资产),同时也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施[5]。

三、实体法

实体法是并购反托拉斯法的核心,其决定一项并购是否合法。1914年《克莱顿法》是美国规制并购所引起的实体竞争问题的基本法律。其第7条规定,“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产……如果该并购造成实质性减少竞争的效果”,通过成文法首次确立了并购控制的“严重减少竞争”(substantially lessen competiti on,S LC)标准[6]。根据《谢尔曼法》第1条和第2条,并购也会被指控为反竞争性共谋或垄断行为。合营企业尽管会接受

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①②在此之前,只有司法部于1977、1988年单独发布《国际经营

活动反托拉斯指南》,其包含大量的在国际经营活动中反托拉斯实体待遇问题,而1995年指南主要涉及管辖权问题。

礼让(com ity)本身反映相互平等的主权国家之间的相互尊重,并在确定一国允许在本国领土内承认他国立法、行政或司法行为中起重要作用。在消极礼让下,一国在行使管辖权时应考虑外国重大主权利益是否受到影响,若有影响,则自行限制或不行使管辖权。在积极礼让下,一个主管机关可以请求另一国采取措施,处理对请求国市场竞争可能产生损害的行为。该指南中所提及的对国际经营活动适用反托拉斯法所引起的对外资并购案件进行调查、采取行动或寻求特别救济时,美国主管机关都会考虑外国重大利益是否受到影响,因此这主要是一种消极礼让。