诉讼模式视角下的证明责任
刑事诉讼证明责任研究
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姜远志
刑事诉讼证明责任研究
法
学
失去生命。因此 ， 证明责任不是权利。
的能力。如果被告人 实施 了“ 原因 自由行为”故意或过失地使 ，
然后在无控制能力 的状 （） ２证明责任电不是义务。义务是主体相对受动地应权利 自己陷入 了无辨认与控制 能力 的状 态， 控 主体或义务主体的要求为或不为一定行为的必要性。义务主体 况下实施了刑法所禁止 的行为 ， 方还应该对被告人所实施的
（） １ 证明责任不是权利 。权利是指主体相对主动地 为一定
行为与不为一定行为或要求他人 为与不 为一定行为 的可能性 。
证明责任可以划分为 客观的证 明责任与主观的证 明责任。
前者指当某种事实的存在与否无法通过诉讼加以确定时， 权利主体可以放弃权利 ， 应当 放弃权利并不会 给权利 主体带来什么 由 控方或辩方承担不利后果的负担。后者指在具体 的诉讼 中， 不利的后果 。 但是 ， 证明责任正好相反。控方 如果不 围绕证 明
明责任问 题在任何诉讼 中 都可能具有实际意义， 而在法官依职
权取证的诉讼中， 主观证明责任 问题便被搁置起来， 这是既定事 实； ， 明已经 向法官 提供 过了， 此外 当证 至于证明系由谁 提供 已
实的手段都已 经用尽， 但作为刑事法律规范适用条件的事实仍无 无关弘旨， 主观证明责任 问题同样失去 了意义 ［因此， ”］ 】 客观的 法查清的状态， 即待证事实既不能被证明发生也不能被证明不发 证明责任具有普适性， 而主观的证明责任则并不存在于所有的 生 ， 如基本的犯罪构成事实不清楚， 比 是否存在正当防卫无法查 诉讼领域和诉讼模式中。 清等等， 这也就是通常所说的“ 悬案’ ， 觋象。在这种状态下， 法官需 要将证明不能的风脸分配给控方或辩方， 使其承担事实无法查清
民事诉讼中证明责任的经济分析
职 权 主义 诉 讼 模 式 使 双 方 的 证 据 竞 逐 自由 变 得 不 完 全 ， 变 成 了 一 却 种诉 讼 竞 争 中的 不 完 全 状 态 。 法 官对 证 据 的 单 方 面决 定 作 用 变 得 举 足 轻 重 。这 便 对 当 事 人 有 了一 种激 励 ： 其 自 己耗 费 大 量 资 源 和 成 本 取 得 法 与 官不 一 定 采 纳 或 确 认 的 证 据 ， 不如 在 法 官 身 Ｅ下 成 本 ， 经 过 法 官 获 得 有 使 利证 据 取 得 对 己有 利 的 确 定性 。这 样 法 官 馊 集 和认 定 证 据 的权 利 ， 成 就 了 当事 人 寻租 的对 象 ， 结 果 是 ：． 法 腐 败 ；． 于 严 重 的信 息 不 对 称 其 １司 ２由 和成 本 信 号 被 法 官 扭 曲 ， 事 人 不 能 理 性 考 察 投 入 在 法 官 身 上 的 成 本 。 当
以 、 护弱 者 、 止 损 失 ” 保 防 。
首 先 ， 观 上 ， 讼 制 度作 为一 种 权 利 的 救 济 途 径 ， 一 个 释放 社 会 宏 诉 是 不 安 的 阀 门 ， 前 提 必 须是 这 个 制 度 设 计 是 公 正 的 ， 则 根 据 萨 默斯 程 序 但 否 正统 性 （ ｒ ｅｓｌ ｉｍａｙ ， 会 成 员 要 么修 正 ， 么 废 除 这 个 制 度 。 从 ｐｏ ｓ ｅ ｔ ｃ ） 社 ｃ ｇｉ 要
、
寻 租 一 词 是 要 描 述 一 种 制 度 背 景 化 的 行 为 ： 人 使 价 值 最 大 化 造 成 个
了社会浪 费， 而没有形成社会剩余。 寻租是人们 凭借政府保 护进行的寻 求 财富转移而造成的浪费资源的活动 。某 人在 寻租 ， 明这人 在某事上 说 进行 了投 资， 被投资的事情实际 上没有提 高， 至降低 了生 产率 ， 确实 甚 但 给投资者带来特殊地位或垄断权利而提高 了投资者 的收入 ， 租金也就是
浅析民事诉讼证明责任的分配制度
浅析民事诉讼证明责任的分配制度摘要：证明责任是民事诉讼的核心。
证明责任的分配对民事诉讼的裁判结果起着决定性的作用，直接关系到诉讼中当事人能否胜诉，与其切身利益密切相关。
我国目前关于民事诉讼证明责任的分配模式的法律规定仍存在一些漏洞，无法在司法实践中进行充分地运用。
如何完善的证明责任分配体系值得思考，本文拟从证明责任的概念出发，通过分析国内证明责任分配制度的现状以探究我国目前证明责任分配体系的漏洞及解决方式，从而实现诉讼中真正的公平。
关键词：证明责任；证明责任的分配；证明标准一、证明责任与证明责任分配的概念（一）证明责任。
我国《民事诉讼法司法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在判决结果出现前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
由此可知，证明责任制度的存在是为解决案件事实由哪方当事人提供证据来予以证明，若证明不了由哪方当事人承担不利诉讼后果等法律问题。
（二）证明责任的分配。
法院在受理案件后，应当首先认清案件的事实。
在诉讼中确定证据是否充分，若案件事实清楚，证据确实充分，就不会产生事实真伪不明的现象，亦不会涉及法院应当如何决定当事人的证明责任的问题。
但在司法实践中，常常会出现由于当事人所提供的证据不足而无法认清事实的情况，那么当出现事实真伪不明时，如何确定当事人的证明责任？如何判断由谁承担败诉风险？是证明责任的分配的意义所在①。
证明责任与证明责任的分配是相辅相成的关系。
谈及举证责任分配的问题，首先要确定举证责任，只有在本文所指的举证责任存在的情况下，才会出现法官如何做出举证责任分配的问题。
二、我国证明责任分配的制度对于我国证明责任分配的立法体例，首先我国主要在《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》等民事诉讼程序法中对证明责任分配予以规定，同时亦在民事实体法中规定了证明责任分配的一般情形和特殊情形如在《侵权责任法》中对各项侵权行为的证明责任的分配做了较为具体的规定，同时也列举了一些证明责任倒置的情形。
从“证明责任分配”到“证明责任减轻”——论证明责任理论的现代发展趋势
义务等规范的连锁推进 ， 现代诉讼越来越注重诉讼 中发现 证据 、 接 近 真相 、 接 近 正义 的程 序 保 障 ， 这 些 现代 司法理念 的形成及其在规范与制度层面的展开
进 一步 夯实 了证 明责 任减 轻 的法理 基础 。证 明责任 减 轻理 论 与制度 的建 构成 为 了现代 证 明责任 理论 的
继发展 出“ 征 明责任减轻 ” 理 论这一 弥补 方案。“ 证 明责任减轻 ” 的本质是 通过证 明行 为规 则与事 实认 定规 则的功 能来尽可能压缩真伪不明的空 间， 从 而减少证明责任 裁判的运 用。证 明责任减 轻的 方法 ， 包括众 多在诉讼 证 明 实
践 中不通过证明责任方法 来对案件事 实作 出认 定的制度技 术。证 明责任减 轻制度 的程序 内在性 与证 明责任 分配
第４ ４卷第 ２期 ２ ０ １ ３年 ３月
南昌大学学报 （ 人文社会科 学版 ）
Ｊ ＯＵＲＮ ＡＬ ＯＦ ＮＡＮＣ ＨＡＮＧ ＵＮＩ ＶＥＲＳ Ｉ Ｔ Ｙ
Ｖ０ ｌ ＿ ４４ Ｎｏ ． ２ Ｍａ ｒ ． ２ ０１ ３
从“ 证 明责任 分 配” 到“ 证 明责任减 轻 ’ ’
配套组 成部分 ， 也是 证 明责任制 度实效化 的保 障。
可 以说 ， 证 明责 任 减轻 理 论 是 在 证 明责 任 分 配 理论
研 究 的延 长线上 ， 力 图将 民事 证 据 法研 究从 抽 象 理 性 的理论 建构 转入 具体 实践 运用 的轨 道上 来 。
及传统民法向现代 民法 的转变 ， 仅仅依证 明责任分 配一 般原 则理论 来 调整 司法 实践 中 的证 明过 程 常常
的程序外在性相结合能使 司法裁判更好地 实现 实体公 正与程序 公正。 关键词 ： 证 明责任 ； 证 明责任分 配； 具体举证责任 ； 证 明责任 减轻
析辨的题问干若任责明证事刑国我对.
对我国刑事证明责任若干问题的辨析杜新李胜证明是诉讼的中心环节。
为解决案件的证明问题，在诉讼主体中必须确立谁负有这样的证明义务即证明责任。
在我国的刑事诉讼法学中，对证明责任的相关理论仍然存在相当多的模糊认识，我国现行的刑事证明责任制度也不完善。
本文试对刑事证明责任的相关问题进行辨析，以期抛砖引玉。
问题之一，对何谓证明责任，有关理论众说纷纭。
美国证据法通说认为：证明责任即是按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务，它包括提供足够的证据证明诉讼主张或请求的举证责任和说服事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在并达到了法律规定的程度的说服责任，如果证明不能就会承担于己不利的裁决。
我国少数学者认为，证明责任即是提供证据即举证的责任。
多数学者认为，证明责任是指由谁来承担提供证据并证明案件事实的义务，不仅包括举证责任，还必须包含运用证据进行证明的责任。
证明责任与举证责任是两个具有种属关系的概念。
笔者同意多数学者的观点。
理由如下：(一举证并运用证据进行证明是诉讼行为与诉讼的权利、义务相统一的必然要求，是诉讼主张者实现诉讼目的的必然要求。
马克思曾经说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。
” 研究证明责任，也必须以诉讼行为为中心，从诉的启动、诉的目的来探讨其责任的构成，正是源于对诉讼行为的认识，古罗马法确立了“谁主张，谁举证;这一诉讼原则，其基本含义包括：主张之人有证明义务，否定之人无须证明;原告不举证证明，被告即获胜诉;提出抗辩者有就其抗辫主张举证之必要。
随着诉讼制度的发展，不同诉讼类型中的证明责任制度上有了较大的差异，但是“谁主张，谁举证”的原则在证明责任理论中仍然具有重要意义。
它仍然是现代诉讼证明责任制度的轴心。
在刑事证明责任中，也应首先确立这一原则。
无论是哪种诉讼模式下的证据制度，诉总是由诉讼主张者来启动，因此，诉讼证明责任总是与诉讼主张相关联的，无主张即无责任。
从诉讼结果来看，证明不能的后果总是由诉讼主张者或负有证明义务的一方来承担。
对我国刑事诉讼法第189条的修改建议——从证明责任的视角
中共四川省委省级机 关党校 学报
２ｏ ． ０６４
对我 国刑事诉讼法第 １９条的修改 建议 ８
— —
从证 明责任 的视 角
夏 良田
（ 四川省社会科 学院 ， 四川 成都
６（７） １ ２ １ ０
摘 要： 从证明责任的实质分析 ， 证明责任的实质和 目的在于解决案件事实真伪不明时， 法官如何下判的
再次， 从现实实践状况看 ， 会环境 的复杂化 社
也为一些刑事案件的侦破带来 了一定的困难 ， 导致 了产生真伪不明存在的可能性 。 由以上分析可以看 出， 从认识 的相对论角度 看， 由于对刑事案件事实真相的发现要受到人们认 识能力的制约， 要受到时间、 人力 、 财力、 物力及社
作是绝对的， 另一方面， 的思维又是在完全有 限 人 地思维着的个人 的实现的。这个矛盾只有在无 限 的前进过程中， 在至少对我们来说实际上是无止境 的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来 说， 人的思维是至上的 ， 同样又是不至上的 ， 它的认 识能力是无限的， 同样又是有限的。按它的本性 、
完全被证实的可能。其次， 除了直接发生在法官眼 皮底下的案件以外 ， 由于绝大多数刑事案件都是发 生在过 去 ， “ 原 历 史 ” 在 还 的过 程 中 受到 效率 、 公正
２ｏ ． ０６４
权力 ， 保证刑事诉讼程序的正当性 ， 而这样 的要求 有时会在一定程度上影响案件事实的发现。如强 制措施的司法令状原则 、 非法证 据排除规则等等 ，
角度看 ， 的认识能力又是有限的。与此 同时 ， 人 对 刑事案件的侦查 还受 到人力条件 、 财政经费保障 、
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中共四川省 委省级机 关党校学报
侦查技术条件和装 备条件等多种客观因条件因素 的限制。因此 ， 从手段上来看， 刑事案件也有不能
提供证据责任与证明责任的区别.doc
提供证据责任与证明责任的区别-
提供证据责任与证明责任二者是有区别的：首先，承担责任的原因不同。
前者，一方面当事人不提供证据证明所主张的事实，就可能承担不利的法律后果；后者，承担责任的原因是诉讼中存在的案件事实真伪不明的现象，负有证明责任的当事人必须为此承担证明责任。
其次，承担责任的条件不同。
前者，只要当事人主张的案件事实需要证明，提供证据的责任就产生了；后者，仅表现为一种的潜在可能性责任。
第三，是否责任转移不同。
前者随着提供证据的活动进行，会出现转移的现象；后者，依据实体法和程序法确定由哪一方当事人负担后，则自始至终由该当事人负担，不会随着提供证据活动的进行而移位给对方当事人。
第四，能否由双方当事人负担不同。
前者，可以由双方当事人负担；后者，只能由一方当事人负担。
第五，能否预先在双方当事人之间进行分配不同。
前者，无法预先分配。
后者，是在具体诉讼开始之前，由法律和司法解释就预先分配好了，且完全不受提供证据进程的影响。
第六，能否成为共同规律不同。
前者，在不同法系以及在不同诉讼模式的国家中存在着一定的差别；后者，由于反映了诉讼的共同规律，在各国则是相同的，即凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件事实处于真伪不明状态时，都要依据证明责任的归属对案件作出裁判。
刑事诉讼中被告方的证明责任
证据法结课论文【摘要】：刑事诉讼中证明责任的分配是诉讼证明理论中的核心内容之一，也是刑事实体法规范落到实处的关键所在。
长期以来，我国立法及诉讼理论均强调除巨额财产来源不明罪及非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料、物品罪以外，刑事诉讼的证明责任都应由控方承担，辩方不承担任何证明责任。
这体现了对被告人方权利的尊重和保护，却对事实真相的发现及诉讼效率的提高注意不够，使实体与程序难以结合。
那么如何在保障被告人方获得充分的辩护的同时，也能符合常理的完成控诉任务？从刑事一体化的角度全盘考虑，在刑事诉讼证明责任方面合理的分配，让被告人方也有所承担不失为一重要的解决途径，这是基于更多因素，如公平、效率以及常理的考虑，也是实现司法公正的需要。
【关键词】：刑事诉讼被告证明责任一、刑事诉讼中被告人方的证明责任负担的考察（一）、刑事诉讼中证明责任的定义分析关于证明责任的定义目前我国诉讼法学界还没有统一的认识，这主要是因为“证明责任”和“举证责任”两者是一个概念还是不同的范畴，我国法学界尤其是刑事诉讼法学界一直存在争论。
一种观念认为证明责任和举证责任是完全相同的概念,可以相互混用。
陈一云教授主编的《证据学》（第二版）认为：“根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实，某些当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则将承担其认定与主张不能成立的危险的责任。
其中，当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则将承担其认定与主张不能成立的危险的责任，又称举证责任。
”也有学者认为证明责任和举证责任是两个独立的概念,两者之间存在一种前后关系。
为方便起见,笔者在此采纳第一种观点,并结合本文认为刑事诉讼证明责任是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任,控诉方对自己的指控要承担说服的责任,否则就要承担败诉的风险。
（二）、在不同诉讼模式中刑事诉讼被告人方的证明责任负担一般而言，证明责任主要由控诉方承担，但在某些情况下，被告人方也负有证明责任。
评《刑事证明责任问题研究》
任的具体分配 ”和 “ 国刑 事证 明责任制度的现状 、存在 的 我 究心血 所成 ，目 已由 《 前 光明 日 》出版社 出版 ，相信该书 报
事证明责任理论上 的缺 陷和改变 我国立法和司法实践 中关于 理论意义和现实意义 。
学术和技术带头人后 备人选。研究领域涉及行政法 、刑法 、
所政 策法律 实务 》及其 他合 作著作 ｉ部 ，在 《犯罪 与改造
证明责任制度不完善 的现状 ，加强该 问题 的研究 具有重要的 刑事诉讼 法 、知 识产权 等领域 。 主要研 究成果有 专著 《 监 夏 良田博士撰写的 《 刑事证 明责任 问题研究 》针对 我国 研究 》、 《 现代法 学 》 、 《 会科 学研 究 》、 《 社 社会 科学 刑事证 明责任 理论 、立法和司法实践 中存在 的问题 ，从 “ 证 家 》、 《 理论与改革 》、 《 岳论丛 》等杂志公开发表论文 东
程 度上弱化了当事人的证明责任 。甚至有人认 为 ，在刑 事诉 张 ，谁证明”的一般原则外 。还应 当考虑 ：无罪推定原则和 讼 中的法 官职权探 知主义原则领域 ，法官会依职权 主动调查 沉 默权制 度 、刑事诉 讼价值选择 、刑事诉讼 的性 质、控辩双
收集证据 ，当事人 证明不能未必会败诉 ，证 明责任 与败诉后 方 承担证 明责 任能力 等 因素 。在综合 考虑 以上 因素的基 础
职业教育
评 《 刑事证明责任问题研究 》
魏 东 四川大学法学院， 四川 成都 ６０ ７ １０ １
证明责任 在诉讼中具有举足轻重 的作用 ，科学 、合理 的 统一 、证明责任性质众说纷纭等理 论方 面的分歧 问题 ，澄清 证 明责任分配 可以在案件事实真伪不 明的情况下 ，为法 官提 目前我 国证明责任理论方面 的一些模糊认识 ，为进一 步研究 供一个科学公正 的判 案规则 ，是从程序 上保证诉讼争端公 正 解决 的需要 ，对 于诉讼 争端 客观 、公正 、高效的解决具有极 其 重 要 的 意义 。 国外 法治 比较健 全 的国家都 非常 重视证 明责 任问题 。 刑事证明责任建立一个统一的话语平 台。 二是证 明责任分配的基本学说和原理进行 了全 面深 入系
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第16条释义
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第16条释义第十六条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。
被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
【条文主旨】本条是关于欠缺借款合同的案件中举证责任分配的规定。
【条文理解】一、举证责任举证责任，又可称为证明责任、立证责任，是指诉讼当事人依据法律规定对其主张或者认可的事实承担向人民法院提供相应证据予以证明的责任，如果在法定期限内该当事人未能提供充分有效的证据或者所提供证据的证明力不足，则由该当事人承担不利的诉讼后果。
举证责任问题素有“民事诉讼的脊梁”之称，其在民事诉讼中的地位和作用非常重要。
举证质证是裁判过程中的重要环节。
对于案件的争议焦点问题，人民法院作为案件发生后的居中裁量者，难以全面把握事情发生的经过，亦难以自行调查事情的全部前因后果，必须依赖诉讼当事人的陈述内容才能大致还原主要案情。
但诉讼当事人出于自身利益最大化的考虑，往往会出现对案情描述避重就轻、语焉不详的情况，甚至作出虚假陈述，导致客观事实难以完全恢复展现，误导法官的判断。
因此，必须强调证据的重要性，明确诉讼当事人的举证责任及举证不能的不利后果，人民法院在认定案件事实时需以证据为佐证，在有具体事实的基础上方能正确适用法律规范，作出正确裁判。
一般民间借贷案件的诉讼当事人即原告需要首先向法庭举证证明存在民间借贷这一法律关系并提供相应文件，如果只是口头约定而没有任何其他实质性的证据，则很难证明存在民间借贷关系或者民间借贷行为已经发生。
二、举证责任分配在庭审中，原告与被告、上诉人与被上诉人以及其他诉讼当事人之间会有“互为攻防”的辩论阶段，一方当事人在提出其主张及事实后，另一方往往会提出相反意见并抛出对其有利的新观点，这就需要诉讼当事人经历“提出观点—举证—质证—提出新观点—举证—质证”的循环过程，这一过程涉及了举证的先后顺序，也就是举证责任的分配。
以控辩平衡的视角谈我国刑事诉讼证明责任的分配
第 ３期
石 家 庄 经 济 学 院 学 报
Ｊ ｕｎ ｌ ｆＳ ｉ ａｈ ａ ｇＵｎｖ ｒｉ ｆＥ ｏ ｏ ｃ ｏ ｒａ ｈｊ ｚ ｕ ｎ ｉｅｓｔ ｏ ｃ ｎ ｍｉｓ ｏ ｉ ｙ
Ｖｏ． ４ ＮＯ ３ １３ ．
２１ ０ １年 ６月
Ｊ ｎ． ２ １ ｕ ０１
以控辩 平 衡 的视 角谈 我 国刑事 诉 讼证 明责任 的 分 配
证 明责任不是 我 国传 统法 制的产 物 ，而是 学 习
外 国 先 进 诉 讼 制 度 过 程 中 的 舶 来 品 ， 由 于 翻 译 及 各 国制 度 理 论 的 差 异 ，造 成 概 念 上 没 有 统 一 的 说 辞 。
责任 的。
证 明责任 概 念 设 计 的 差 异 ，但 是 两 者 也 有 共 同之 处 。英 美法 系的说 服责任 和大陆 法系 的客观证 明责
中图 分 类 号 ：Ｄ ７ Ｆ３ 文献 标 识 码 ：Ａ 文章 编 号 ：１ ０ — ８ ５ （ ０ ）０ — １７ ０ ０７６ ７ ２ １ １ ３０ ２ — ４
一
、
证 明 责 任 的 概 念
责 任 概 念 是 基 于 大 陆 法 系 职 权 主 义 的 特 点 ， 以事 实
＝
伪不 明的不利 后果分 配作 为基点 ，映射 主观证 明 虽然 两大法 系 的诉 讼理念 ，制度 运作不 同导致
法实践 中看 ，长 期 以来 人 们都 是 在 混用 两 个 概念 ，
而 且 两 者 区 分 的 意 义 并 不 大 ，所 以笔 者 使 用 的 证 明 责任与举证 责任是 一致 的 。 英 美 法 系 国 家 证 明责 任 的概 念 是 包 含 提 供 证 据 责 任 与 说 服 责 任 的 双 重 理 论 构 建 。 提 供 证 据 责 任 （ ｕｄｎｏ ｐｏｕ ｉ ｖ ｅ ｃ ） 是 指 刑 事 诉 讼 的 当 ｂ ｒｅ ｆ ｒｄ ｃｎ ｅｉ ｎｅ ｇ ｄ 事 人 提 供 证 据 ，说 服 法 官 将 案 件 递 交 陪 审 团 的 责 任 ，或 提 出 某 项 证 据 使 一 问 题 成 为 争 议 点 的 责 任 。 有 学 者 形 象 地 称 其 为 说 服 法 官 的 责 任 （ ａｓｔ ｊ— ｐｓ ｏ ｕ ｒ ） 英 美 法 系 证 明 责 任 概 念 设 计 与 其 完 全 当 事 人 ｙ。 主义的诉讼 模式及 其陪 审团制度 是 紧密关联 的 。
论行政诉讼中的举证责任
论行政诉讼中的举证责任在我国的行政诉讼法出台以后，法学界对行政诉讼中举证责任的分配进行了大量的研究，形成了众说纷纭的局面。
总结这些观点可分为以下几种：主流的观点认为行政诉讼中举证责任的分配标准是“谁主张，谁举证”;第二种观点则主张，在行政诉讼中应当由被告行政机关承担举证责任，原告只承担相应的提供证据的责任;还有一种比较新颖的观点提出，行政诉讼中举证责任的分配应当引进“价值衡量”，通过“经济分析”和“利益衡量”的方法来确定举证责任的分配，要求法律对举证责任的分配具有灵活性。
这些观点都有一定程度的合理性，但也存在缺陷。
在行政诉讼中举证责任的分配以“谁主张，谁举证”为一般标准，确定由被告承担举证责任，但由于行政诉讼的情况复杂多样，所以除了“谁主张，谁举证”这一标准，还应存在其他分配方式，才符合公平科学的原则。
本文在明确举证责任概念的内涵后，对行政诉讼中的举证责任分配制度进行多角度的分析，大致描绘出行政诉讼中举证责任分配制度的轮廓，以期达成对其比较清晰的认识。
行政诉讼中举证责任的概念举证责任是诉讼制度中的概念，在我国首先是由《行政诉讼法》引入的。
涉及举证责任的条文是《行政诉讼法》第三十二条，它的内容是“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
”但是举证责任的概念并不明确，所以需要进行界定。
在三大诉讼中举证责任的概念并无不同，只是各自的分配规则相异而已。
因此，界定行政诉讼中举证责任的概念就是界定举证责任的一般概念。
在界定其概念之前，有必要对举证责任存在的意义及其历史形态作点介绍，以了解它的来龙去脉。
(一)举证责任存在的意义举证责任的存在，首先有其制度上的意义。
一个国家诉讼制度的首要目的是解决纠纷，诉讼制度是因纠纷需要解决而出现。
这就是说纠纷进入到了司法程序，司法机关必须对其进行裁决。
既然法院必须对所有受理的案件进行裁决，就要在纠纷的客观事实真伪不明时有一个进行裁决的规则，举证责任制度就是这样的规则，它可以使法院对所有受理案件的裁决成为可能。
第六讲民事证明责任的基本问题
对于第三种情形，法官须将“真伪不明”拟制 为“真”（事实存在）或“伪”（事实不存在） 才能适用法律作出裁判。
在通常情况下，在“真伪不明”的情形下应拟 制为“伪”（不存在）。
证明责任虽然是裁判规范，但由于承担裁判结 果的是当事人，所以诉讼理论一直是从当事人 的角度说明和解释证明责任。
以确认之诉为例
（3）证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分 配的
（4）证明责任分配给一方当事人后，不会随 着诉讼程序的进行发生转移
（二）证明责任分配的现代学说
1、待证事实分类说
待证事实分类说是着眼于事实本身的性质而不 是事实所引起的实体法效果分配证明责任。
该说把待证事实区分为积极事实和消极事实、 外界事实与内界事实，然后进行证明责任分配。
证明责任之所在，乃是败诉之所在。
（二）理解证明责任本质需注意的问题
第一，证明责任是裁判规范，是指示法官在事 实真伪不明情形下如何作出裁判的规范。
实体法就事实与法律后果的关系只规定了两种 模式：
一是事实存在（一个或一组事实），发生一定 的法律后果；
二是事实不存在，法律后果不发生。
而在证明中，会出现三种结果：其一是该事实 已被证明为真；其二是该事实被证明为假；其 三是该事实真伪未获得证明。
被告败诉后，向徐州市中级人民法院提起上诉。 二审法院认为一审法院分配举证责任错误，应 当由张志强对其主张的第二台冰箱是旧冰箱负
举证责任，并因张志强举证不足改判张志强败诉。
问：一审法院还是二审法院分配证明责任正确？
案例3：王某向张某提起诉讼，要求张某归还 某一幅画，称该画是委托张某保管的，张某则 称王某早已将画卖给了他，拒绝归还。
我国行政诉讼中证明责任分配规则的适用分析
我国行政诉讼中证明责任分配规则的适用分析作者：邱荣汉来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第04期[摘要]当今，诉讼法学和证据法学学界对于证明责任的研究大致遵循两条路径，即以美国为代表的英美法系路径和以德国为代表的大陆法系路径。
而在行政诉讼中，行政案件之裁判即行政诉讼虽为近代自由法治发展的产物，但其诉讼原理与诉讼机制大抵脱胎于民事诉讼，并且其理论和实务发展受民事诉讼影响至深，行政诉讼证明责任问题之研究亦彰显重要。
在研究我国行政诉讼证明责任的分配问题上，重点首先在于明确证明责任一词的双重含义，其次基于我国近年来行政诉讼模式的发展潮流下如何选择符合我国国情的理论学说。
因此，文章从证明责任的概念出发，对我国行政诉讼证明责任的内涵和特点进行分析，并且根据著名证明责任研究学者罗森贝克的“不适用规范说”对我国行政诉讼证明责任的分配规则进行探讨。
[关键词]行政诉讼；证明责任；分配一、证明责任的概念及相关辨析证明责任，其基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果，另外在大量的研究中证明责任又称为举证责任。
证明责任又分为主观证明责任和客观证明责任。
主观证明责任，德国学者称之为”举证责任”，是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，而主张对自己有利事实的当事人提出证据证明的责任，是一种诉讼义务，当事人必须履行。
这一概念在我国证据法中，称为“行为意义上的证明责任”；客观证明责任是指不尽举证证明的义务时应承担败诉的风险。
我国证据法理论称之为“结果意义上的证明责任”。
从我国目前的理论学说来看，对于证明责任的研究首先要明确证明责任相干概念辨析（如举证责任）及证明责任是否存在转移的问题。
（一）证明责任和举证责任从我国引入证明责任概念的时间上看，“举证责任”一词是对日本法“举证责任”或”立证责任”的直接援用。
试论我国诉讼中的证明责任
证 明责任倒 置 ， 将依据 法律要 件分类 说应当 由主张权利 是指
的一方 当事 人负担 的证 明责任 ， 由否 定权利 的另一方 当事人就 改
及 证 明后果 与举 证行 为之 间的 关系 。 重含 义说认 为 ， 明责 任 法 律要 件事 实的 不存 在负证 明责 任 。证 明责任 的倒 置主要 发 生 双 证 应 当包括 行为与 后果 两个方 面 ， 即行为意 义上 的证明 责任和 结果 在 侵权 诉讼 中 。证明 责任 的导致 意 味着特 定 要件事 实 的主张 负
事人 提供 证据进 行诉 讼的 责任 ， 于当事 人诉讼 的结果 是胜诉 还 至 的事实 负证 明责任 。
（ ） 明责任 倒置 二 证
是 败诉 与证 明责 任没 有直 接关 系 。 结果 责任说 认为 ， 明责任 就 证 是 法律 预先规 定 ， 在案件 事 实真假 难 以确定 的情 况下 ， 由一方 当
程序 意义 上的 举证责 任 ， 未履行 提供证 据责任 则案件 不得 交予 若 陪 审 团评议 ， 由法 官通 过指 示评议 进行 判 决： 二是 指当 事人对 交 真 伪不 明而 承担 的 诉讼 不利 益 。也就 是说 当事 人要 用证 据来 说 三、 民事 诉讼 中证 明责 任－
（ ） 担 规 则 一 承
提供证 据 负担 、 承担 败诉 风险 负担 从一方 当事人 转移 至另 一 意 义上 的证 明 责任 。指 当事 人对 所主 张 的事实 负有 提供 证据 证 担 、
明的 责任 ，并且 在 事 实处于 真伪 不 明状态 时承 担 不利 的诉讼 后 方 当事 入 。《 证据规 定》 ４条规 定 了八类案 件实 行证 明责任倒 第 果 。 重含 义说 比较 全面 的说 明 了证 明责任 的含义 和诉 讼意 义 ， 双 也 比较 符合 司法 实践 ， 以大 多说学者 赞 同这一 观点 ， 目前 法 所 是
试论我国民事诉讼证明责任的分配
试论我国民事诉讼证明责任的分配德国诉讼法学大师罗森贝克指出，证明责任分配是“诉讼法的脊梁”。
在众多的诉讼法学著作中，研究最多的就是证明责任的分配。
我国证明责任的分配以法定分配和裁定分配为标准。
法定分配分为一般分配原则和特殊分配原则，裁定分配是在法律无规定的情形下，法院可以公平原则分配证明责任。
标签：证明责任分配；法律要件分配；证明责任分配规则一、民事诉讼证明责任分配的含义证明责任的分配，是指法院按照一定的通常是法律预先规定的规范或標准，在诉讼终结时，案件事实仍处于真伪不明的状态时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分，使双方当事人各自承担相应事实真伪不明的败诉风险。
证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的规范或标准来分配证明责任，如何分配证明责任既能使诉讼迅速高效的完成，又能符合公平、正义的要求。
证明责任的分配，既要从微观上解决具体个案中的证明责任的公平分配，又要从宏观上确立适用于各类诉讼的分配证明责任的原则。
①证明责任的分配是要解决两个问题：第一，当案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提出证据加以证明；第二，当穷尽所有的证据仍不能将争议的案件事实加以证明时，应判决哪一方当事人败诉。
对于证明责任的分配，各国法律一般都预先规定证明责任分配的原则，以方便当事人为维护自己的合法权益而积极的提供证据，同时也为人民法院在案件事实真伪不明时如何进行裁判提供依据。
二、民事诉讼证明责任分配的学说在民事诉讼中，证明责任是民事诉讼的核心，而证明责任的分配则是核心中的核心。
公平合理地分配证明责任涉及到当事人的实体利益和程序利益，既要考虑到证明责任分配标准的概括性，又要考虑到其在诉讼过程中的可操作性。
另外，随着社会的发展和进步，各种各样新类型的案件不断出现，也是对原有分配标准的巨大挑战。
因此，各种有关证明责任分配的学说也层出不穷。
1.待证事实分类说。
该学说对案件待证事实的性质进行归纳，以待证事实能否得到证明以及证明的难易程度来分配证明责任。
证明责任转换探析
样的诉讼程序 ， 也无论证明法如何构造 ， 甚至也不管适用什么样的诉讼原则 ， 都可能面临客观证明责 任问题 。 但选择 “ 明责任”一词却是如此的不幸，因为客观证 明责任既与证明无关，也与责任 ０ 证 无关。 客观证 明责任是与真伪不明联 系在一起的， 引导法官在案件事实不能认定时作 出裁判的规范， 从当事人角度来说 ， 即案件事实不能认 定时的风险负担。 而主观证 明责任 ， 是指当事人通过 自己的证 据活动对争议事实进行证 明的一种责任 ， 目的是为了避免败诉 ， 其 因此它才符合通常意义上的责任概
收稿 日期 ：２０ — ３ １ ０６ ０ — ８ 作者简介 ：胡学 军 ，南 昌大 学法学 院讲 师。
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主 观证 明 责任 又分 配 了客 观证 明责 任 。 具体 证 明责任 则 是指 在具 体 诉讼 中 ， 官对 于 案情 已经 获得 一 法 定 的事 实信 息并 明 。 具体证 明责任 与证 明评 价是 分不 开的 ， 它 与 客观证 明责任 分 配规 范 没有 关系 。 正是 由于很 多 人分 不清 证 明责任 的三 重涵 义 的 区别 ， 特别是 主 观 抽 象 的证 明责任 与 主 观具 体 的证 明责任 概 念 ， 才造成 在 “ 明责任 转 换 ”问题 上 的无 数误 解 。以下 证 笔 者试 对通 常 认 为与 “ 明责 任 转换 ”相 关 的情 形 逐 一分析 。 证
行为责任在程序 中的具体流转 ， 以双方当事人的对抗模式为存在前提的。 是 相反主张的行为责任履行 终了， 提供 的证 据 不 足 以形 成优 势证 据 ， 证 主 张的事 实仍 真伪 不 明 ， 时按证 明责任 理论 ， 由提 反 此 应
出该 主 张一 方 承担 结果 责 任 即该 主 张不 成立 。 逻辑 上 看 ， 个 主 张的相 反 主 张不 成 立 ， 可推 出本 从 一 则 主 张成 立 。 另 一方提 出 足 以推 翻举 证 事实 的证 据 ， 如 此时提 出相 反主 张的一 方 当事 人 为避 免结 果责 任 发 生 而承担 的 行为 责任 己完 成 ， 如此 时 本证 一方 未 承担 行为 责任 ， 则相 反 主 张的事 实 成立 。 但在 当事 人对 抗 的诉 讼模 式 中， 从程 序 的 功能 出发 ， 必要 将 行为 责任 又 移转 至提 出本证 主 张的一 方 ， 到在 有 直 法官 心 中形 成对 待证 事 实 举证 方 己履行 完 毕说 服责任 或应 负担 结 果责 任 的确 信 。 当注 意 的是 ， 应 在此 过程 中， 结果 意 义上 的证 明责任 呈 现 的 是一 种静 态 ， 并不 发生 移转 。 由法律 条 款 所规 定 的结 果意 义上 的证 明责任 ， 旦依 据 实体 法 确定 由哪 一方 当事 人 负担后 ， 了法律 上 的推 定 运用 之 外 ， 一 除 自始至 终属 于该 当事人 ， 该 事实被 证 明之前 ， 为 一种 潜在 的 风 险始终 由该 当事 人 负担 ， 不 随着举 证活 动 的 在 作 并 进行 而转 移给对 方 当事 人 。 很简 如果 认为证 明责任 会随诉 讼 的进程 而 在双 方 当事人 之 间不 断转换 ， 则 证 明责任 将 不具 有 确 定性 。 当事 人双 方 的证 明责 任之 间 的界 限将 会 变得 模 糊 ， 不容 易 把握 。 而如果 证 明责 任游 移 不定 ， 当 诉讼 中发 生某 事 实处 于真 伪不 明的状 态 时 ， 官 将 不能 依 照证 明 责任法 则进 则 法 行 判决 。 与证 明 责任 的基 本功 能是 相悖 的。 见 ， 明 责任 转换 理论 具 有 使 案件 无法 了结 的潜 在 危 这 可 证
起诉状中如何阐述原告的证据和证明责任
起诉状中如何阐述原告的证据和证明责任法院名称：XXXXXXX法院
案件编号：XXXXXX号
起诉状
原告：XXX（原告基本信息）
被告：XXX（被告基本信息）
原告XXXX（以下简称“原告”）依法申请，就XXXX一案，向贵院提起起诉状如下：
一、案情概述
（根据具体案情，简要概述起诉的理由和请求）
二、证据及证明责任
原告对于本案拥有充分的证据，现将相关证据材料及证明责任阐述如下：
1. 证据一
（详细叙述证据一的相关内容、来源以及与本案的关联性）
2. 证据二
（详细叙述证据二的相关内容、来源以及与本案的关联性）
...
3. 证明责任
根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定，举证责任在被告。
原告已充分履行了举证责任，提供了足够的证据材料。
原告在事实层面已经提供了相关证据，证据确凿、充分、且与本案相关。
被告无法提供相关证据来驳斥原告提供的证据。
因此，我作为原告，要求贵院根据我提供的证据、相关法律法规及判例判决，判决对方承担本案中的相关责任。
原告请求法院：
1. 判决被告承担诉讼请求的责任。
2. 判决被告支付原告应当承担的损失及合理开支。
3. 其他法院认为适用的请求。
特此申请。
原告：（署名）
联系地址：XXXXXX
联系电话：XXXXXX
日期：XXXX年XX月XX日。
简答诉讼证明的要素
诉讼证明的构成要素主要包括以下几个方面：
1. 证明主体：指在诉讼过程中，承担证明责任的当事人、律师、法官等。
他们需要依法运用证据来阐明案件事实，以达到证明目的。
2. 证明对象：即需要证明的案件事实。
证明对象通常包括争议事实、已知事实和系争事实等。
3. 证明手段：指在诉讼证明过程中所采用的方法和技巧，如证据收集、审查、鉴定、辩论等。
4. 证明标准：是衡量证明效果的法律要求，即诉讼证明需要达到的证明程度。
我国民事诉讼证明标准目前采用高度盖然性原则，要求证明事实的存在或不存在达到使法官形成确信的程度。
5. 证明责任：指承担证明任务的当事人应当履行的义务。
根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人需要对其主张的事实提供相应的证据予以证明。
综上所述，诉讼证明的构成要素包括证明主体、证明对象、证明手段、证明标准和证明责任。
在诉讼过程中，当事人需要按
照法定程序，运用证据来证明案件事实，达到相应的证明标准，以便说服法官认定事实，实现诉讼目标。
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总第101期2008年11月 甘肃政法学院学报Journal of G ansu Institute of Political Science and La w G eneral No.101Nov.,2008收稿日期:2008-07-03作者简介:卞建林(1953-),男,江苏泰兴人,中国政法大学诉讼法学研究院教授,法学博士,博士生导师,主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。
基金项目:本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《证据科学的理论体系与应用研究》子课题《证明责任研究》阶段性研究成果。
①黄维智博士的专著《刑事证明责任研究———穿梭于实体与程序之间》正是以此作为研究基点,他认为,证明责任理论是建立刑事一体化的基石,足见证明责任在沟通实体法与程序法中所起的重要作用。
②张卫平:《证明责任概念解析》,载《郑州大学学报(社会科学版)》,2000年第6期。
③该责任在英美法系学者的论述中又被称为利用证据推进责任(负担)、举证责任(义务)、证据责任或者不提供证据的危险。
④该责任在英美法系学者的论述中又被称为法定责任、最终责任、或者不能说服的风险。
⑤Alan Taylor.Principle of Evidence.Cavendish Publishing Ltd.,2000.13.诉讼模式视角下的证明责任卞建林 郭志媛(中国政法大学诉讼法学研究院,北京100088) 摘 要:证明责任作为证据制度的核心内容,在两大法系国家均得到高度关注。
不同诉讼模式之下的证明责任,在概念、内涵、性质、功能等方面固然有其共通之处,但是由于其所依托的司法制度、审判组织、诉讼模式、诉讼价值追求不同,两大法系的证明责任制度亦存在较大差异。
重视和研究这些相异之处,从而揭示诉讼模式与证明责任制度之间的相互关联及重要影响,对于深化我国对证明责任的研究,丰富证据法学理论,无疑具有积极的促进意义。
关键词:证明责任;诉讼模式;制度价值中图分类号:DF713 文献标识码:A 文章编号:1007-788X (2008)0620001207证明责任制度不仅是连接实体法与程序法的桥梁,①也是沟通证据制度与诉讼程序的重要制度安排之一。
对于后者,有学者曾精辟地指出,“证明责任问题不是一个孤立的问题,它涉及诉讼的基本模式、辩论主义、自由心证原则、诉讼基本价值范畴等等周边问题。
”②本文拟从诉讼模式对证明责任制度的影响这一角度对两大法系的证明责任概念、性质及其制度功能加以比较,试图揭示诉讼模式与证明责任基本范畴之间的内在关系,以期为证明责任理论研究提供一种新的视角。
一、不同诉讼模式下的证明责任概念对于证明责任概念的解析,学者们多从共性出发,寻求两大法系证明责任的共同内涵,并由此得出统一的(具有对应关系的)证明责任概念。
在此过程中,人们往往忽略了诉讼模式对证明责任的影响,造成证明责任概念的简单化,这也是证明责任的理论研究停滞不前,无法进一步深化的原因之一。
笔者认为,若将证明责任置于各自的诉讼模式之下进行考量,则两大法系的证明责任特性大于共性。
(一)对抗式诉讼中的证明责任概念在英美法系,证明责任(burden of p roof )的定义虽然众说纷纭,但是主流观点均承认其包括“提供证据责任”③(burden of producing evidence )和“说服责任”④(burden of persuasion )两层含义。
如英国学者泰勒指出,“在我们对抗制诉讼中一个当事人———无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中———为击败对方当事人必须做两件事:他必须提供足够的证据以满足法律审理者,他提供的证据还必须在要求的程度上最终说服事实审理者。
换言之,一个当事人要赢得诉讼,有责任证明其主张的事实,并且其证明应达到必要的标准。
”⑤又如美国法学会模范证据法典对证明责任的定义是:“称事实之举证责任者,谓当提供充分之证据,以支持发现该事实之存在时,即告解除之负担。
称事实之说服责任者,谓当决定存否之审判机关,已由充分证据之说服者发现事实存在时,即告解除之负担。
”⑥英美法系的“双层证明责任概念”是1890年由美国学者塞耶首先提出的。
在此之前相当长的一段时期内,学者们都是从提供证据责任的立场来把握证明责任的本质。
塞耶认为,证明责任的第一层含义是指“提出任何事实的人,如果该事实为对方所争执,他就有承担特殊责任的危险———如果在所有的证据都提出后,其主张仍不能得到证明,他就会败诉”;第二层含义是指“在诉讼开始时,或是在审判或辩论过程中的任何阶段,首先对争议事实提出证据的责任”。
⑦提供证据责任意谓,当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理,并引发法官或者陪审团对该主张进行审查判断的证明责任。
提供证据责任的证明对象是案件初步的、细节化的事实,实际上就是那些与案件无争议事实相联系的事实。
提供证据责任一般发生于诉讼前期阶段,即在案件纳入法庭审判之初。
目的在于确定案件能否由法官听证审理,或将案件交付陪审团裁决。
提供证据责任的解除标准是表面可信证据(prima facie evidence),又称初步证据,即在没有相反证据的情况下,足以确认某一待证事实的依据。
提供证据责任一般首先由原告承担,如果原告提不出证据或者未能提出有效证据支持自己的诉讼主张,法庭可以依职权或依被告“无辩可答”的动议,作出不将争议事实交付陪审团裁决或者停止听审的决定。
如果负有提供证据责任的当事人提出了足够证据,则提出证据责任就转移给对方当事人。
若对方当事人提出相反的证据进行反驳或者出示证据确立了抗辩理由,则形成应由陪审团裁定的有争议的问题。
设若对方当事人并未履行提供证据责任,此时产生何种法律后果则视原当事人提供证据的数量和质量而定。
因当事人是否卸除提供证据责任属于法律问题,由法官进行裁决,故而该责任又称“通过法官的责任”(duty of passing t he judge)或“说服法官的责任”(pass to jury)。
说服责任则指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其诉讼主张成立,否则必然遭受不利裁判的证明责任。
说服责任以案件的争议事实为证明对象,只有在当事人履行了提供证据责任且提供了所有证据时,说服责任才成为一个关键性因素。
在案件审理过程中,说服责任并不从一方当事人转移到另一方当事人,因为说服责任直到裁决时才进行分配。
说服责任的卸除要求证明主体努力提供更多的、有说服力的证据并进行有效的论证,达到法定的证明标准,以使法官和陪审团相信其所证明的争议事实或诉讼主张,最终作出对其有利的裁决。
否则,法官或者陪审团将判决负担说服责任的当事人败诉。
英美法系的证明责任是提供证据责任与说服责任两种不同层次、内部互动且有机结合的统一体。
其中提供证据责任是初级责任,如果未能履行这一责任,审判程序将无从开启和继续,说服责任也就无从产生。
说服责任不仅是提供证据责任履行优劣的反映,而且预示着对方当事人提供证据责任的产生。
但是,证明责任的这两个组成部分又各有独立的存在价值,二者之间具有如下区别:(1)规范功能不同。
提供证据责任通过要求当事人提供足够证据以使争议得以移交事实审理者,防止发动没有(充分)依据的诉讼;而说服责任则有助于事实审理者作出最后的裁判。
正如威廉姆斯所言:“(提供)证据责任决定着法官所为:将争议问题交由陪审团审理,或将其从陪审团撤回。
说服责任决定着法官所言:指示陪审团如何作出裁决。
”⑧(2)产生后果不同。
提供证据责任的卸除与否将影响到案件能否移交陪审团裁决或者由法官继续听审,是一种程序法上的后果;而说服责任的卸除与否则与实体法上的法律后果相关联,决定着最终的裁判。
换个角度看,提供证据责任与败诉风险没有必然联系,当事人是否履行提供证据责任只能加大或减少这种风险,而承担说服责任的当事人如果不能提出有利的证据,就要面对败诉的后果。
(3)可否转移不同。
提供证据责任可以由一方当事人转移到另一方当事人,而说服责任则固定于一方当事人,除非法律有明确规定,一般来说,说服责任始终在积极主张的一方当事人。
(4)证明标准不同。
卸除提供证据责任的要求比较低,只要提供初步证据就已足够;而说服责任的证明标准较高,在民事案件中要求盖然性占优势,刑事案件中要达到排除合理怀疑。
英美法系的证明责任分层理论对于合理分配当事人的证明责任具有重要意义。
如果对证明责任不加以分层而完全固定于一方,就无法合理解释双方当事人举证行为的性质。
特别在刑事诉讼中,证明责任分层理⑥⑦⑧杨建华:《民事诉讼法论文选辑(下)》,五南图书出版公司1984年版,第623页。
Cross.Cross on Evidence,1978.85.Colin Tapper.Cross and Tapper on Evidence.Butterwort hs,1999.111.论对于解释犯罪嫌疑人、被告人在特定情况下承担部分证明责任,理解这种责任的性质、大小和后果是很有意义的,有利于防止证明责任分配理论的僵化,并使证明责任的实际分配更为科学。
正如王以真教授所言,“英美证据法中证明责任的多层学说,总体上看是科学的。
它基本上反映了审判实践中各方当事人在不同情况下承担的证明责任,不仅有利于证明责任的理论研究,而且有利于指导诉讼实践!”⑨(二)非对抗式诉讼中的证明责任概念自1883年德国学者尤利乌斯・格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来,罗马法传统上的“谁主张,谁举证”等简单的证明责任分配规则就让位于更复杂的证明责任规则。
虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判,但是都基本认可或者采用这一划分方法。
λυ接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为,证明责任(Beweislast)一词包括双重含义:一是主观证明责任(或称形式上的证明责任),即当事人在具体的诉讼中,为了避免败诉的危险而向法院提出证据,证明其主张的行为责任。
主观证明责任又可分为抽象的主观证明责任和具体的主观证明责任,前者是指法律对一个抽象的法律关系所做的有关主观证明责任的分配;后者则是解决一个具体诉讼的具体阶段应由何方当事人承担主观证明责任的问题。
另一是客观证明责任(或称实质上的证明责任),是指在口头辩论结束后,事实的存在与否不能确定(即事实处于真伪不明状态)时,应由何方当事人承担不利诉讼后果。
德国现代证明责任理论认为,客观证明责任在证明责任体系中占据了更为重要的位置,是证明责任的本质。
在辩论主义 λϖ下,主观证明责任是客观证明责任的派生或投影,具有独立的存在价值。
但主观证明责任的形成必须以客观证明责任为基础和前提,并且是从客观证明责任中分离出来的,必须依赖于客观证明责任的存在。
因此,主观证明责任和客观证明责任之间是一种相辅相承的关系。
但是,由于大陆法系在其刑事诉讼中采取职权主义而非辩论主义,其证明责任又表现出不同于民事诉讼的特色。