《家庭暴力防治法》立法建构的思考

《家庭暴力防治法》立法建构的思考ＴｈｉｎｋｉｎｇＡｂｏｕｔＩｔｓＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＣｏｎｓｔｍｃｔｉｏｎＯｆ¨ＰｒｅｖｅｎｔｉｏｎＬａｗＯｆＤｏｍｅｓｔｉｃＶｉｏｌｅｎｃｅ¨于东辉（山东工商学院法学院山东烟台２６４００５）内容摘要：家庭暴力已经成为全球性的社会问题，如何有效地预防和解决这种社会现象成为我国面临的重大课题，制定一部专门的《家庭暴力防治法》应是解决这一问题的根本举措。

我国的《家庭暴力防治法》应坚持国家的有限干预、意思自治、综合防治三大原则，从民事、行政、刑事三大方面建构我国的家庭暴力防治法。

关键词：家庭暴力防治法必要性立法建构家庭暴力，特别是针对妇女的家庭暴力，自古以来，不论地域、人种、阶级或阶层，不论社会制度或经济水平、文化特点，是世界上普遍存在的一个社会问题，已经成为全球性的社会公害，我国也不例外。

中国社会科学院日前发布的《１９９５到２００５年：中国性别平等与妇女发展报告》表明，在中国２．７亿个家庭里，约３０％存在不同程度的家庭暴力，实施暴力者有九成是男人。

对于家庭暴力，我国传统的道德调整方式已经显现出明显的力不从心之象，相关的法律、法规与政策不仅零散，而且缺乏具体性和可操作性。

因此，为适应社会发展的客观需要，应制定一部专门的家庭暴力防治法，以有效制止和预防家庭暴力，创建两性平等、和平、民主的幸福家庭生活。

一、家庭暴力防治法的内涵家庭暴力防治法涉及两个基本的概念：家庭暴力与防治。

什么是家庭暴力？当前学术界存在着相当大的争议，主要包括以下几种观点：第一种观点认为，家庭暴力是指家庭成员间一方侵犯他方人身，而造成他方人身伤害的行为；第二种观点认为，家庭暴力是指家庭成员问以武力或胁迫手段侵害弱者人身权利并对其肉体或精神造成一定损害的强暴行为；第三种观点认为，家庭暴力包括夫妻之间、父母子女之间以及兄弟姐妹之间的殴打、虐待行为；第四种观点认为，根据国家反家庭暴力的形势，凡发生在家庭成员之间的生理的、精神的、性的暴力均应纳入家庭暴力的范围。

从有关的法律性文件的规定来看，１９９３年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》第ｌ条中指出：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和剥削有关的暴力行为”均为家庭暴力。

①它与上述第四种观点比较接近。

２００１年我国《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释》（一）第１条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

”这种定义显然接近上述第二种观点。

针对上述几种观点的分歧，笔者认为，要明确家庭暴力的涵义，必须厘清以下几个问题：（一）家庭的界定在日益变化的当代社会，传统的夫妻与子女组成的核心家庭和几代同堂的家庭概念，已经不符合现代家庭形式的现实。

在许多国家出现了愈来愈多的未婚同居、单亲家庭（包括离婚或寡居与子女共同生活的、未婚但与作者简介：于东辉（１９６６一），女，汉族，山东济南人，山东工商学院法学院副教授。

①《消除对妇女暴力宣言》翻译单行文件，该文件是１９８５年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕前瞻性战略》后致力于对妇女暴力工作的一个里程碑式的文献。

参见黄列：《家庭暴力：从国际到国内的应对》（上），《环球法律评论》２００２年春季号，第１０５、１０６、１０８页。

自己亲生的子女共同生活或与人工生育子女共同生活的）、单身家庭、继父母子女家庭、同性家庭。

在讨论家庭暴力概念的时候，应考虑到差异和多元化的社会现实，将“家庭”的概念扩大化，既包括家庭成员，也包括“视为”家庭成员。

家庭成员是指一般传统意义上的家庭成员和现行法律中规定的家庭成员：配偶、父母（含夫妻双方的）、子女及生活在一起的其他家庭成员，包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹、叔伯姑侄等。

“视为”家庭成员是指曾经是配偶即前配偶、同居者（含婚外同居的）、具有特殊亲密关系的人如恋人（含同性恋者）。

此“视为”家庭成员范围仅就本法而言，不适用其他法律。

（二）家庭暴力的具体行为类型传统上，一般认为家庭暴力是身体方面的暴力。

不过随着家庭暴力现象的复杂化，仅以身体方面的暴力来指称家庭暴力，显然不能适应防范和打击家庭暴力现象的需要。

实践中，家庭暴力已经产生出以下一些形态：语言暴力，又称精神暴力，即以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂，使用伤害自尊的言语，从而引起他人难受；冷暴力，是指夫妻双方在产生矛盾时不是通过殴打的暴力方式处理，而是对对方表现得较为冷淡、轻视、放任和疏远，漠不关心对方，将语言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活等；性暴力，即故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触，突出的表现是近些年来讨论较多的“婚内强奸”；经济暴力，即以不法手段破坏受害人的经济活动，致使其遭受经济损失等经济控制行为。

笔者认为，家庭暴力主要有四种类型：１．身体（肉体）上的暴力：对受害人实施或威胁实施身体上的侵害，以及限制人身自由等控制行为；２．精神上的暴力：实施侮辱、诽谤，严重侵犯受害人的名誉、隐私、人格尊严的行为；３．性方面的暴力：对受害人实施或威胁实施性暴力，实施凌辱、骚扰、贬低或其他损害受害人身体完整，伤害受害人自主、自尊的性行为；４．财产、经济方面的暴力：破坏或损坏受害人的财产，对受害人实施剥夺、减少或妨碍其获得经济来源的行为。

为体现法律保护的普通性和前瞻性，在未来的家庭暴力防治法中应当将上述行为类型明确规定下来，同时应以弹性条款的形式将其他类似的暴力行为加以规定，即规定其他造成家庭成员间身体、精神、性或财产上损害的行为亦属家庭暴力。

（三）伤害后果家庭暴力除家庭成员间发生的，以及有关的各种行为外，还需要一个重要的条件，就是给受害人造成损害或伤害后果。

这种后果，不一定非要达到我国有关法律规定的身体上的轻微伤害或伤害等后果的情形，而是给受害人造成精神、肉体、性、财产上伤害使其丧失人的尊严、无法正常生活工作的，均为家庭暴力行为。

基予上述分析，笔者认为，从法律角度而言，家庭暴力是指发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上损害的行为。

关于家庭暴力防治法中的防治，笔者认为它包括防与治两个方面。

一方面，由于对家庭暴力行为的事后制裁的成效性相当有限，且容易恶化家庭关系，使家庭生活雪上加霜，因而应以人为本，采取积极措施加强对家庭暴力行为的事前预防，将可避免的家庭惨剧消灭在萌芽状态，自然应成为家庭暴力防治法中应当贯穿的基本理念；另一方面，对已经发生的家庭暴力行为，应当运用不同的手段予以惩戒和打击，从而既教育施暴者，又警戒社会中潜在的家庭暴力行为者，同时使受害者得到不同程度的慰藉，因为大量案例表明，当受害者心理得不到平衡的时候，很容易运用同样的暴力手段私力报复施暴者。

二、反家庭暴力的中外法律实践针对家庭中妇女更易受到暴力侵害的现象，妇女权益的保障受到了国际社会更多的关注和强调。

联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》和《消除对妇女暴力宣言》中都有关于家庭暴力防治的相关规定，１９９９年联合国还将每年的１１月２５日确定为“国际消除妇女暴力日”，并确定１１月２５日到１２月１０日为“消除性暴力１６日行动”。

国外的相关立法则强调对家庭成员的整体保护，目前世界上已有４０多个国家和地区制定了专门的反家庭暴力的法律、法规。

１９９５年１２月新西兰国会通过了《家庭暴力法案》，全面调整家庭暴力问题；英国于１９９４年出台了家庭暴力法；新加坡以及我国台湾地区等也通过了家庭暴力防治法，从刑事、民事、家事和防治服务多种角度治理家庭暴力问题。

我国目前还没有一部统一的家庭暴力防治法，关于家庭暴力防治的规定主要散见于以下法律之中：（一）《宪法》第４９条第ｌ款、第４款规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

（二）２００５年新修改的《妇女权益保障法》规定：禁止对妇女实施家庭暴力；国家采取措施，预防和制止家庭暴力；公安、民政、司法行政等应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力。

（三）２００１年修订后的《婚姻法》增加了“禁止家庭暴力”的法律条款，使“家庭暴力”一词第一次出现在我国的法律中。

２００１年《婚姻法》对反家庭暴力做了较为深入的规定，具体体现在：《婚姻法》第３条第２款规定：禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第４３条规定：实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

第４５条规定：对实施家庭暴力的，依法追究刑事责任。

受害人可以依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第４６条规定：实施家庭暴力，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（四）《刑法》第２６０条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理。

第２６１条规定：犯遗弃罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制。

此外，根据《收养法》第３０条第３款的规定，出卖亲生子女的，按遗弃罪论。

在我国，对待家庭暴力，除上述法律规定外，全国许多地区开展了多样化的地区性反家庭暴力活动。

湖南、四川、宁夏、江西等省、自治区人大常委会通过了预防和制止家庭暴力的地方性法规。

２０００年《湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议》是我国第一部反家庭暴力的地方性法规，该决议的出台，标志着我国家庭暴力被明确纳入法律调整范畴，第一次从法律意义上界定了家庭暴力，填补了我国地方立法的一项空白。

广东省公、检、法、司联合制定了《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产处理的意见》，其中专设有对家庭暴力的处罚规定。

哈尔滨市人大常委会通过了《哈尔滨市家庭暴力防治条例（草案）》，草案提出，对家庭成员使用侮辱性语言的、歧视不生育或生育女婴的家庭成员并造成一定伤害后果的，均为家庭暴力。

武汉市汉阳区法院成立了“妇女维权合议庭”。

该合议庭着重解决家庭暴力、财产纠纷、侵犯妇女权益等妇女维权案件，对家庭暴力等案件实行快审快结。

山东省济南市也于２００３年２月成立山东省首家反家庭暴力妇女庇护中心，等等。

三、我国制定反家庭暴力防治法的必要性我国反对家庭暴力立法虽然取得了一定的成绩，但是还存在诸多的问题和缺陷，影响了反家庭暴力实践的成效，家庭暴力屡禁不止。