夜大 制度变迁中的法律人视野

夜大制度变迁中的法律人视野

[内容摘要]法律人促进法治，但调查表明，由于其可能的视野局限，法律人也可能成为制度良好变迁的阻力主体。相对非法律人而言，由于其对法律形式逻辑的过度偏好，对社会现实认识的忽视；对公平、正义的过度重视及对效率的忽视尤其对法经济学等务实的工具和视角的偏废；对法律功能的理想化的理解，对法律工具的过度偏好，而形成一种法律的惯性思维，从而排斥其他的视角和工具，导致相对短视。为确保良好制度变迁的及时、有效实现，法律人应该拥有更宽的视野。这要求其必须在超越部门法学的基础上，掌握法经济学和法社会学等研究制度变迁的最基本工具，并对社会现实有一个深入、客观的了解和把握。这对于立法、法学研究和法学教学中的法律人都相当必要。

[关键词]制度变迁，法律人，视野，部门法学，法经济学，法社会学

一、法律人视野的提出

法律人[1]的视野是决定其对法律问题的观点和态度的主要因素之一。这是笔者在对《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条研究的过程中得出的基本结论之一。为了解《消法》第49条的功能实现和制度变迁问题，笔者曾于2002年8月至2003年11月，在广东深圳、浙江诸暨、四川内江三地作过问卷调查。在该调查中，有一个调查结果值得关注。当问及“对知假买假行为是否应该适用《消法》第49条的规定”[2]时，613人中有110人持否定观点，占18%；在受访的30位经营者中，持否定观点者为28人，占93%；在受访的310位低收入者中，持否定观点者为28人，占9%；在受访的33位法律人中，持否定观点者为20人，占60%.按各自持否定观点的比例比较，法律人是低收入者的6.7倍，是平均的3.3倍，仅低于经营者。（见图一）（因系统原因图无法上传，故略。下同。）调查中，93%的经营者持否定态度，是完全可以理解的事，因为这直接涉及到他们的自身利益；但60%的法律人持否定态度，比例如此之高，值得研究。调查资料显示，对于其否定的原因，在持否定态度的20位法律人中，有13人选择“知假买假者不是《消法》中的消费者”，占65%.这表明法律人对《消法》第2条有关消费者的规定的了解和理解是其持否

定态度的主要因素。既然《消法》明确规定其仅适用于为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人，那知假买假者明显不在其范围内。这是其持否定观点的主要理由。这种以法律条文做为惟一的评判标准的做法在大陆法系国家无疑是正确的，但如果把法律条文作为永久的评判标准，可能就会出错。因为制度规则本身并非永恒，随着社会情势和制度环境的变迁，制度变迁也是必然的事。在出现特殊的情形而导致制度可能变迁之时，对制度、制度环境、及出现的特殊情形作综合的、全面的研究是必要的，而不仅仅运用条文作出简单化的处理。如果法律人的视野在任何时空仅仅限于条文本身，其视野局限可能使其成为良好制度变迁的障碍。

二、两组针对性的调查及对调查结果的分析

（一）调查

为了印证上述判断，并进一步了解影响法律人视野的因素及对其观点的影响程度，笔者在近半年内作了两组对比性的调查。调查主要

在S大学和S市进行，部分调查在X大学等地进行。共调查538人。为对比研究以了解法律人和非法律人之间的观点差异及不同学历、社会经历对其观点的影响，本调查在两组6类共12群人中进行。（见表一、表二）被选择的调查资料涉及或可能涉及制度变迁问题。其一为手写假保单问题，其二为正当防卫问题。每个调查资料只设一个选择题，其中手写假保单问题的选择有标准答案，正当防卫问题的选择没有标准答案。调查资料及相关问题简述如下。

调查资料一：2004年2月12日，CCTV对我国航空意外保险领域中的手写假保单现象进行了报导。手写假保单是指由人工填写的不留底单的保单。这是一种典型的欺诈行为。因为乘客投保后大多随身携带保单乘机，如果飞机坠毁，保单与人一起消失，乘客家属无法主张权利。如果飞机正常，因没有出现事故，乘客自然不会主张保险权利。两种情形下，欺诈非常容易得逞。据记者调查，当前这种人身保险领域中的手写假保单现象相当严重。[3]对此，你认为保监会应该：A.多渠道监管，如采取悬赏举报制度。 B.采用多种责任形式，并加重处罚力度。 C.取消手写保单。 D.其他。

由于有关手写假保单的专题在各媒体上作过较多报导，所以调查中要求看过相关报导的人不填问卷表，以保证调查信息的可比性。受访者以选择“取消手写保单”或“取消手写保单”、“其他”为正确，其余所有选择为错误。这是基于如下的考虑和原因：不留底单的手写保单之所以较普遍出现，其原因正是政府对其监管的困难。与电子保单相比，对不留底单的手写保单进行监管难度非常大。如果必须要监管，则监管成本会非常高，高到使监管不可行的程度。正因如此，保监会作出了取消所有人身意外类手工保单的决定。这也正是考虑到了对手写保单的执法难度以及高额执法成本。如果保监会拥有无限的人、财、物等执法资源，则手写保单就无须取消。因为对每个开具手写保单的单位，只要派驻人员进行实时监督，则不留底单的保单可能就不会出现。但这种方式的监管在一个资源稀缺的社会中肯定不可能普遍展开。取消手写保单与保留手写保单并加强监管两种制度相比，需要保监会监督的对象完全不同，监督难度和监督成本因此存在巨大差异。保监会对手写保单制度的监管主要在于手写保单是否留有底单。彻底取消手写保单后，保监会的监管主要在于是否还有手写保单存在。很显然，对后者的监管要容易得多，监管成本也会更少，制度绩效也会更高。因此选择“取消手工保单”的受访者会比选择“采用

多种责任形式，并加重处罚力度”等项的受访者有更广的视野、更务实的判断法律问题的视角和方法。

调查资料二：据报道，2003年，沈阳一位女出租车司机遭一男子孙某持刀抢劫。当孙某下车后，该司机连续数次开车撞向孙某，并将其撞伤，花去医药费700元。你认为该司机的行为是否应该属于正当防卫？[4]

在该调查中，以选择“应该是正当防卫”作为分析问题的依据。这主要基于如下考虑：虽然严格按照《刑法》第20条的条文，司机的行为并不属于正当防卫。绝大部分的受访者正是基于此而作出“不是正当防卫”的判断。正当防卫作为一种私力救济，确实应该受到限制，其范围的扩大更应该谨慎。但私力救济和公力救济之间并不必然存在绝对的界限，其界限的确定除了应考虑两种救济形式的本质属性外，还应考虑救济所涉及的其他因素。在该案例中，情形比较特殊，可能会涉及到制度的变迁。在确定是否应该属于正当防卫时，除了应该考虑条文外，还应该考虑当前社会治安的状况、所有发生的案件被公权部门侦破并处理的比例[5]以及适当扩大私力救济范围的正面和负面影响的比较[6]等多种因素，否则在成文法体系下，制度变迁永久