浅析非法吸收公众存款罪

浅析非法吸收公众存款罪【摘要】在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。

另外，由于我国对于民间借贷行为的相关法律法规也不尽完善，因此法院在适用非法吸收公众存款罪时，一个行为到底是属于正常的民间借贷还是属于非法吸收公共存款往往难以区分。

笔者认为，目前该罪在理论设置上与我国刑法所规定的罪刑法定原则存在着一定的冲突，而司法机关在适用该罪时也同样存在着一定的困境。

【关键词】非法吸收公众存款；民间借贷；存款；金融秩序一、非法吸收公众存款罪的立法演进以及适用趋势（一）立法背景非法吸收公众存款罪，按照我国现行刑法的规定指的是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

该罪是我国刑法在经历1997年大修后所新增加的罪名，在1979年版的刑法制定时，受我国当时经济体制的限制，以吸收公众存款方式侵犯金融秩序这一法益的行为尚不存在，也无法被预知，因此在1979年版的刑法中并没有该项罪名。

随着我国经济体制改革的迅速发展，尤其是1992年后社会主义市场经济逐步确立，一些个人或单位为募集资金或者变相吸收公众资金，进行非法集资活动；而一些金融机构亦在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。

该类行为严重地侵犯了国家金融管理制度和金融秩序，具有极大的社会危害性：首先由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的社会闲散资金集中到单位个人手中，从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，行为人一般不具有商业银行那样的强大的经济实力，在运作过程中缺乏完善的管理、监督机制，其承担风险的能力极弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，故既有可能给众多“储户”带来风险，造成财产损失，又可能引发社会动荡。

①（二）立法演进1995年通过的《商业银行法》第七十九条规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务；该法第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。

同年6月30日全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》，其中第七条明文将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为纳入了刑事制裁范围。

1997年刑法修订时，沿用了该罪名。

但直到1997版刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款做出明确具体的规定。

1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》曾对非法吸收与变相吸收公众存款做出解释。

但是根据我国《宪法》第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释。

最高人民法院直到2010年12月13日才制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），此司法解释从2011年1月4日后开始施行。

（三）适用趋势由于1997年将非法吸收公众存款罪纳入刑法后，一直到2011年1月4日，十几年的时间内一直没有非法吸收公众存款罪的司法解释，以至于该罪一直存在着概念不清、界限不明、定性不准等问题，而这些问题的存在，使得非法吸收公众存款罪在这十几年间适用实际上严重违反了罪刑法定的原则。

各地法院在审判中适用该罪也是观点不一，大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同，没有一个统一的适用标准，使得非法吸收公众存款的审判显得十分混乱。

近些年来，由于河北的孙大午案还有浙江的吴英案，引起了司法界对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的讨论与反思。

从上述案件特别是吴英案的审理中可以看出，法院在审理此类案件的过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国的审判制度正在不断的进步。

此外，在国有银行垄断金融类市场饱受抨击与质疑的今天，保护国有银行垄断之下的金融秩序这一法益的法理依据也正逐渐变弱。

二、非法吸收公众存款罪的犯罪法律特征（一）客体要件非法吸收公众存款罪所保护的法益，是国家正常的金融管理秩序。

根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。

根据《中国大百科全书》的对“存款”的解释是：“存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行的资金或货币，是银行最重要的信贷资金来源。

”由此上述解释可以看出，“存款”是一个金融概念，对应的是“贷款”，没有贷款也就无所谓存款。

“只有行为人非法吸收公众存款，用于货币和资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，可能认定为非法吸收公众存款罪。

如果将吸收公众存款用货币、资本经营之外的生产经营活动，认为是吸收公众存款罪，实际上意味着否定民间借贷行为的合法性。

许多民营企业的发展多是依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展”②。

也就是说，只有在有吸储和放贷行为同时存在时，才有可能侵犯金融秩序这一法益。

我国实行市场经济以来，实体经济不断的发展，造成贷款需求的不断扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

（二）客观要件通说认为本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

但笔者认为正是这一说法使得非法吸收公众存款行为与普通的民间借贷纠纷无法区分开来。

从对非法吸收公众存款罪作限缩解释的前提出发，行为人在非法或变相吸收公众存款后还应当用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营。

首先，所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经中国人民银行批准，凡未经批准，即为非法。

具体包括两种情形：一是非金融机构或个人未经批准向公众吸收存款；二是行为人虽具备吸收存款的资格，但其吸收公众存款的方法是非法的。

其次，行为人的行为必须是面向社会公众，即社会上不特定对象。

但如果其对象为亲朋好友等认识的“特定”的对象，则不应构成此罪。

最后，所谓“变相”吸收公众存款，《解释》做出如下列举：1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5、不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6、不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7、不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8、以投资入股的方式非法吸收资金的；9、以委托理财的方式非法吸收资金的；10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；11、其他非法吸收资金的行为。

以上列举的种种行为，一旦行为人最后无法兑现承诺，则必然会影响到正常的金融秩序，数额巨大的话则有可能引发社会的动荡。

（三）主体与主观方面本罪的主体为一般主体，凡是年满16周岁且具有刑事责任能力的人都能成为本罪的犯罪主体。

另外，根据刑法的特殊规定，单位亦可以成为本罪的主体。

本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己吸收公众存款属于非法而仍然实施。

目的具有多样性，一般是以进行资本的经营获取高额的理论为目的。

在这里，需要对吸收资金进行周转或经营与非法吸收公众存款的故意进行区分。

三、非法吸收公众存款罪中存在的争议问题（一）与民间借贷界限不明非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的界限不明也是该罪的主要争议焦点。

正如在一次学术讨论会上，著名的法学家江平所说的那样：“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别？我向20个人借行不行，有没有一个界限，现在看没有，如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款？”在《解释》出台之前，江平的问题并没有一个确切的答案，因为没有可以引用的法律或者司法解释对这一问题做出有权解释。

《解释》第3条第1款对非法吸收或者变相吸收公众存款，就吸收金额应当依法追究刑事责任的情形做出了特别说明，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存在，数额在100万元以上的”。

然而这条规定真的就能对江平的问题做出了解答了吗，笔者并不这样认为。

举个例子来说，盗窃罪的在大多数地方起刑点是人民币500元，但其实无论偷多少钱比方说偷了1元或者499元，虽不够成犯罪，但其行为均具有一定的社会危害性，将500元作为起刑点实际上无可厚非。

然而在非法吸收公众存款罪中，向一个人借款是合法的民间借贷行为，但为什么向30个人借款就变成非法吸收公众存款罪了，一个合法的行为为什么在累计30次后就变成违反刑法的了，其法理依据在哪？这恐怕是《解释》所回答不了的，因为其并没有将民间借贷行为与非法吸收公众存款的行为区分开来。

同样的，关于《解释》第3条第2款，无法解释为什么吸收99万9千元不构成范围而100万元就构成犯罪。

在司法实践中，一个法院在非法吸收公共存款罪的判决书中，对非法吸收公共存款数额的认定中，甚至会出现将该院民间借贷纠纷中的数额也纳入其中的情况。

（二）“公众”与“存款”的定义对“公众”的认定一直是非法吸收公众存款罪的主要诟病之一，这个词在该罪名的地位如同“公共利益”在强制拆迁中的地位一样，存在着被有权解释单位滥用的现象。

《解释》中对公众做出了限缩性解释，第一条第四款做出如下规定：向公众即社会不特定对象吸收资金，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存在。

然而该《解释》并不能彻底的解决实践中长期存在的难题，帮助我们清晰无误地做出判断。

首先，《解释》中所规定的“亲友”看似一个明确的概念，实则模糊。

从法学专业的角度来看，在民事诉讼中与刑事诉讼中的“亲戚”的范围规定都不尽一致，而《解释》中更多了一个“友”字，现实中任何两个人在相识后都可以朋友甚至哥们相称，这条规定很难在实践中作为判断标准发挥作用。

再者，《解释》中将“公众”一词的范围界定为30人或150人两等，但其对“向社会公开宣传”是否包括“二次”传播而影响的人数并没有说清楚。