【司考】考点共同犯罪之间接正犯、狭义共犯(星考点)

基本概念

1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。

2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。

3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。

4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。

5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。

6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。

7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。

重点考点详解

一、间接正犯

间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。

（一）间接正犯的基本概念

1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。

2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。

3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

（二）间接正犯的类型

1.被利用者欠缺构成要件要素

（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。

（2）真正的身份犯

如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。

2.被利用者具有违法阻却事由

（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实

（2）利用被害人的自我侵害行为

当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。

3.被利用者欠缺责任

（1）利用欠缺故意的行为

①属于利用不知情者的间接正犯，被利用者对任何一个构成要件要素缺乏认识时，利用者都可能成立间接正犯。

但在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为的，不成立间接正犯。

②被利用者虽然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意时，利用者可能成立间接正犯。

③如果行为人对加重犯中的加重要素必须要求故意时，被利用者对加重要素缺乏故意，则利用者可能成立加重犯的间接正犯。

④在真正的身份犯中，一般人故意利用身份的不知情者实施违法行为的，被利用者因没有故意而不成立该故意犯罪，利用者不能成立间接正犯，但可能成立教唆犯，因为真正身份犯中的身份是对正犯包括间接正犯所做的要求。

（2）利用欠缺目的的行为

行为人利用他人实现目的犯的行为，即使被利用者有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就该目的犯成立间接正犯。

（3）利用无责任能力者的行为

①无责任能力者缺乏辨认控制能力，对其行为不具有期待可能性，只能将结果归责于背后的利用者，即利用者成立间接正犯。

②但达到法定年龄的人与未达到法定年龄的人共同犯罪时，达到法定年龄的人不一定成立间接正犯，只有当他对犯罪事实达到支配状态时才能被认定为间接正犯。

（4）利用他人缺乏违法性认识可能性的行为：成立间接正犯

（三）间接正犯并不否定共犯的成立

1.要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定，二者完全可能成立共犯，但可能成立不同罪名。

2.是否对实行者有支配力，这是间接正犯与教唆犯的区别。

二、狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）的处罚根据与性质

作用来分：主犯、从犯、胁从犯。

分工来看：教唆犯、帮助犯、实行犯。教唆犯和帮助犯统称为狭义共犯，与实行犯的实质区分标准是对法益的侵害方式不同。实行犯对法益的侵害是直接性的，教唆犯帮助犯对法益的侵害是间接性的，需要凭借实行犯才能发挥作用。

（一）处罚依据

1.单独正犯：直接引起法益侵害的犯罪类型。

共同正犯：共同引起法益侵害的犯罪类型。

间接正犯：通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型。

教唆犯与帮助犯：间接引起法益侵害的犯罪类型。

2.共犯的处罚依据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。（共犯行为自身的违法性+正犯行为的违法性）

（1）正犯必须实施了符合构成要件的违法行为。

教唆未遂：不可罚。

未遂的教唆：具有可罚性。

（2）各自分析

①如果正犯实施了符合构成要件的违法行为，只要共犯没有违法阻却事由，则共犯行为同样违法；

②如果正犯侵犯的法益不是教唆者帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则正犯成立犯罪，教唆者帮助者不成立犯罪。

（二）共犯的性质

1.共犯从属性说：主流观点

在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。这样教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。这种定罪思维符合两阶层的犯罪构成体系，符合客观主义立场。也是司法考试的官方立场。

根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。

2.共犯独立性说

3.二重性说：传统理论（教唆犯具有独立性也有从属性）

【小结】共犯（帮助犯、教唆犯）能否成立，受限于正犯有无实施不法行为。实行从属性：正犯实施了实行行为，才认为整体共同犯罪（包括共犯）有实行行为。共犯罪名的认定：共犯罪名=正犯的实行行为+共犯的故意。

【注意】依共犯从属性说，教唆者、帮助者成立犯罪以实行者成立犯罪为前提。这里的实行者成立犯罪包括既符合客观阶层又符合主观阶层的犯罪概念，也包括只符合客观阶层的“犯罪”概念。