损伤参与度鉴定司法审查及法律适用(最终稿)

损伤参与度鉴定司法审查及法律适用南京市江宁区法院黄祝祯一、问题的提出近年来随着我国机动车保有量的逐年提升，道路交通安全形势日益严峻，与之相对应的，则是道路交通事故损害赔偿纠纷案件呈逐年上升趋势，直接影响到各道路交通事故参与者的生命财产安全。

交强险制度的有效实施在一定程度上对受害人的损失进行了较为充分的补偿，充分发挥了强制保险的公共属性和社会保障功能。

但在司法实践中，作为盈利性的商业保险公司为分散其承保风险，在利润最大化的利益驱动下，在道路交通事故损害赔偿纠纷中，对因受害人因自身特殊体质、原有疾病等情形与交通事故共同导致受害人损害案件中往往申请人民法院对交通事故所致损伤与受害人原有疾病、特殊体质对损害后果所起作用的参与度进行鉴定，并据此认为应当按照参与度比例计算其赔偿责任。

司法实践中对该类案件亦缺乏统一可操作性的裁判标准，有法院按照损伤参与度比例直接确定保险公司在保险责任范围内应承担的赔偿责任1，有法院则不区分损伤与疾病的参与度比例，要求保险公司在保险责任范围内承担全部赔偿责任2，有法院则是区1如南京市建邺区人民法院作出的（2012）建民初字第2795号民事判决书关于《王本志诉周小红等机动车交通事故责任纠纷案》中，法院采纳参与度鉴定意见，计算了原告的医疗费、护理费以及残疾赔偿金，对其他费用则未按照参与度比例进行计算。

2如最高人民法院颁布的第24号指导性案例：《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》，一审法院按照交通事故参与度比例计算残疾赔偿金，二审法院改判，没有支持保险公司关于按参与度比例计算残疾赔偿金的抗辩意见。

分赔偿项目在诸于残疾赔偿金、精神损害抚慰金适用参与度比例，但对医疗费、交通费、护理费等因交通事故造成的直接损失要求保险公司在保险责任范围内予以全额赔偿。

3不同的处理方式直接攸关当事人切身利益，导致当事人对裁判结果的预期不明确，影响了裁判结果的公信力，由此引发争议，有必要予以厘清。

上述三种处理方式区别在于对损伤参与度鉴定对赔偿义务人赔偿责任大小的确定的认识不同，反映了道路交通事故人身损害赔偿案件中受害人损伤形成原因的复杂性，其核心在于在“多因一果”4即损伤与受害人原有疾病、特殊体质等因素共同作用下导致的伤情损失的分担。

由于认识的不同，导致司法实践中对该问题缺乏统一的裁判尺度，同案不同判的现象也客观存在，影响了法律适用的统一性，损害了法律的威信，理论和实务界对该问题也未给予足够的重视。

笔者在本文将着重探讨道路交通事故损害赔偿案件中损伤参与度鉴定的法律适用进行探讨，以其能够抛砖引玉，力求为今后处理人身损害类案件5提供一个可供参考的通识性意见，以求教于大家。

二、损伤参与度鉴定之一般分析（一）概念检视所谓损伤参与度，是指在损伤与疾病共同存在的案件中，诸因素3如浙江省杭州市萧山区人民法院作出的(2013)杭萧民初字第2083号民事判决书关于《顾某某诉赵某某等机动车交通事故责任纠纷案》中，法院采纳了参与度鉴定意见，但认为参与度鉴定意见只应适用于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，其他赔偿项目因是直接损失，则不应按参与度鉴定比例计算。

4需要注意的是此处的“多因一果”概念与侵权责任法上的“多因一果”应有所区分，通常侵权责任法是“多因一果”中的“多因”侧重于过错的共同性，其建立在我国侵权责任法的因果关系判定及责任认定的基础在于“过错”，而在交通事故案件中损伤与受害人原有疾病对损害后果的“多因”侧重于事实上的因果关系，在此将在下文做进一步阐述。

5本文对道路交通事故人身损害赔偿案件中损伤参与度问题予以重点探讨，实则对其他人身损害赔偿案件如医疗损害责任纠纷、生命权、健康权纠纷等案件亦具有参考价值。

共同作用导致某种后果，即暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，损伤在其中所起作用的定量分割（或因果比例关系）。

6因此，交通事故损伤参与度是指同时存在交通事故、交通事故受害人原有疾病、特殊体质、残疾等众多致害因素的交通事故损害赔偿责任纠纷中，判断交通事故过错行为在交通事故受害人损害后果上的参与度，也即原因力比例。

只有同时存在几个可能引发交通事故受害人损害后果的原因时才需要判断参与度，即判断交通事故过错行为与受害人的损害后果之间是否具有因果关系以及二者的关联程度。

关联程度的大小是对交通事故过错行为对交通事故受害人的损害后果进行的定量因果分析，通过可量化、可视的、具体的方式对受害人损害后果与交通事故过错行为作出的具体化和直观化表述，从而便于司法人员作出判断，确定交通事故侵权人的过错行为对伤者的损失是否应当承担侵权责任以及侵权责任的大小。

需要注意的是，参与度鉴定是法医学上的概念，其对交通事故受害人与交通事故过错行为之间的因果关系程度所作出的判定，依据是法医学标准，是对交通事故受害人损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上的因果关系，属于事实判断范畴，与我国侵权责任法上规定的因果关系不具有一一对应的关系，不能简单的将损伤参与度鉴定的比例直接作为确定损害赔偿责任大小的依据。

我国侵权责任法以过错责任为基础，确定交通事故侵权人及损害赔偿义务人的赔偿责任的基本原则在于当事人对损害发生具有过错及过错大小，因此关于对于交通事故过错行为与交通事故受害人原有疾病、6北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组：《外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准$（草案）》，《法律与医学杂志》1994年第2期。

残疾、特殊体质等多种原因造成损害后果的“多因一果”比例的判断与侵权责任法上的“多因一果”具有本质区别，前者是病理上的损害后果成因，后者则从责任归属的角度依据个人过错程度大小确定赔偿义务人的赔偿责任大小，两种“多因一果”法律意义大相径庭，而这也是司法实践中法院裁判经常陷入的误区，如何在二者之间搭建一个桥梁，运用病理上定量比例的因果关系的科学性，合理确定侵权责任法意义上各当事人的赔偿责任，从而较好的平衡各方当事人的利益则是审判实践需要回答的现实问题，也是本文力求解决的问题。

（二）参与度概念的演变及其司法运用法学家对损伤相关伤/病在人身伤害事件结果中的相关程度判断早已认为不能单纯地以“有或无”的二者择一的思考方法去判断，在美国的司法实践中，早已经抛弃了是和否的二分法因果关系，而是已经采用比例因果关系，这为因果关系的定量划分提供了基础。

1968日本的加藤一郎、野村好弘就提出在多种因素共同作用引起损害时，必然涉及如何采用分割的方法将损害结果归结各自不同原因的判断问题，并进一步提出判断外因和损害之间的因果关系时，应引入定量比例因果关系。

71980年日本法医学家渡边富雄教授在采用了定量比例的方法对交通事故和损害结果（死亡、后遗障碍）进行研究，提出“事故寄予度”的概念，并以该概念来确定事故在损害结果中所起作用的大小。

国内方面，1986年“事故寄与度”的概念被引入我国法医学界，受到学者的高度重视，我国法医学界将该词改称为“损伤7参见何颂跃：《损伤参与度的评定标准》，载《法律与医学杂志》1998年第1期。

参与度”。

8其后，有学者提出因果关系赔偿比率的构想，在有直接关系时，视损伤对后果发生的作用大小比率分别为100%、75%、50%、25%；无因果关系时，比率则为0%共五等，此后法医学界对损伤参与度标准的制定开始趋向于五等级划分，并提出了损伤与疾病所致后果之间的5等级比例关系表。

而在司法适用方面，则应首推1994年北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组制定出5等级10段的《损伤在疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》，从因果关系参与度、损伤程度评定、赔偿三个方面探讨了具有我国特色的伤病因果关系评定标准内容，是符合侵权法基本赔偿原则的参与度评定方法，因而具有深远的影响意义。

9由于引入参与度概念，通过因果关系的量化，对损伤、疾病等多种原因在受害人损害结果发生的原因比例进行了科学界定，能够较为合理的区分各因素的作用力，但由于司法实践中的误用，将法医学上的因果关系比例简单的套用为法律上的因果关系比例，从而确定交通事故侵权人的赔偿责任比例，其症结在于对因果关系的认识错误，未能准确区分事实上的因果关系与法律上因果关系的不同法律意义，由此引发争议，有必要予以澄清。

（三）损伤参与度鉴定之法律效果检视1、理论回顾：事实上因果关系与法律上因果关系无论是法学理论研究还是法律实践，因果关系都是一个无法回避的问题。

从刑事法律上的犯罪构成理论，到民事法律中的侵权责任、8转引自陈燕娜：《关于医疗事故纠纷中损伤参与度问题的研究》，载台江法院网闽都法学栏：/public/detail.php?id=1303，访问日期2014年7月11日。

9参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，载《证据法学》2013年第21卷（第3期）。

违约责任的构成，都离不开因果关系。

在法律层面上，一般把因果关系分为事实因果关系和法律因果关系两类，即因果关系两分法。

10法律上的因果关系的概念一般是为了揭示在涉及法律争诉的法律关系中当事人的行为中与损害后果之间的具体关联情况。

事实因果关系是指从纯粹的客观科学规律和事实的角度出发，观察和分析加害人的加害行为与受害人受到损害结果之间的内在的客观联系，即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因范围，这与一般的科学探索活动相同。

11事实上因果关系属因果律之问题，判断事实上因果律，与法律政策无关，纯属客观事实之判断，不应加入法官个人之主观价值判断。

而法律上的因果关系则更多的出于政策考量。

反之，法律上因果关系非属事实上因果律之判断，而系在事实上因果关系成立后，探求被告是否应对原告损害负责，亦即基于法律政策或其他考虑，被告责任应如何限制之问题。

12从而要避免使加害人因社会生活中的因果关系链条无限延伸而承担过重的责任。

在民事侵权领域，要确定行为人的行为对损害后果是否应当承担赔偿责任，大陆法系国家通常采用“相当因果关系学说”，其重点在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现存之危险程度有所增加或改变。

亦即行为人增加受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相同之危险状态，行为人之行为即构成结果发生之相当性原因。

13我国侵权责任法亦采用这一基本立场来判断行为人加害行为与损害后果10王卫国：《现代民法的因果关系理论》，《外国法学研究》1986 年第4 期。

11参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，《证据科学》2013年第21卷（第3期）。

12参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006版第141页。

13同上第8页。

的发生的因关系，从而确定行为人的法律责任。

2、困境：直接引用or辅助参考与损伤参与度这一法医学概念相对应的法律概念是“原因力”。

原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用。