试论法官与法学家的关系

试论法官与法学家的关系

——以美国为语境的思考

蒋志如

2012-06-05 21:33:17 来源：安徽大学法律评论2011年第2期

摘要:通过梳理美国法官与法学者之间在历史视野下的关系，可以分为三个阶段：其一，完全重合阶段，其二，密切合作阶段，其三，“分裂”阶段。但是，通过进一步分析，他们的分裂其实是一种表象，还是处于密切合作时期。这一关系，对中国法学和司法实践来说有重要的意义，即中国法官与法学者之间的良性互动促进中国法学和法治的发展。

关键词:法官；法学家；普通法；法学家与法官的互动

一、提出问题

在中国法学家与法官的关系，如果从更为抽象的视角看的话实际上是理论界与实务界（不仅仅包括法官，还包括律师、检察官等）之间的关系。这一关系在中国还没有得到充分分析。虽然只要我们稍稍进入他们关系的思考就会发现：中国当下法学理论界还没有为法律实务界提供很多吸取的理论资源和思考源泉，一个非常重要的原因就在于法学家们对现实的关注不够，对理论关注太多，虽然最近法学的社会实证研究的兴起有助于缓解这种现象 [1]；而在另一方面，由于中国法院很多信息没有公开，甚至还无法公开，学者无法进入到（即观察到）实务的真实运作进程中去 [2]，从而无法研究真实实务中的法律、司法。

如果简而言之，即理论与实务其实是“两张皮”现象，也即法官与法学家在司法领域其实也相互不搭理，虽然他们常常合作，一起开会、讨论问题。在今天这个复杂的社会语境下，如果两者不合作的话，首先无法推进中国法学发展，因

为法学是世俗的、实用主义的、地方性的 [3]，其次也不可能更顺畅地、更有效地推进中国法治实践的发展，因为没有理论指导的实践是一种盲目的实践，可能是要付出更为昂贵代价的实践，也可能成为一个社会、民族无法承受的实践。

在司法实践中，如果说法学者从事法学的社会实证研究有一个基本主旨就是为司法实践提供一些具体的建议或者启示可以成立的话 [4]，则这些司法实践就成为了从事法学的社会实证研究的法学者（以下简称“法学者”）、法官、律师共同关注的话题。在法学者与其他两者的关系中，与其说法学者与律师、法官相处的关系等距，还不如说法学者在心理趋向上更愿意为法官服务，毕竟法官对当事人利益影响更直接，而且说不定法学者为法官的服务最后可能进入到先例层面。

如果从中国当下语境观察的话，要思考两者的正面关系，中国的司法和法学现状还不能提供更多的、有力的反思，我们有必要借助他人的资源、历史去思考中国的问题，当然也请记住，笔者不是主张让其他资源、理论、历史去取代中国的司法、法学的实践，而是提供反思的一种资源或者说是中国制度建设、法学研究的一种参考意见而已！

在其他资源中，美国是一个非常好的资源 [5]。因此，笔者首先想从普通法的司法实践发展出发，梳理一下两者之间的关系，这是本文关注的内容，以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴；对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题，笔者会在其他文章中专门分析。

现在，让我们进入美国普通法的语境分析：

二、法官与法学者“重合”阶段

在普通法系国家中，普通法虽然在今天并不能与判例法再相等同，因为比如说法官在审理知识产权或者有关公司法等现代行案件时，往往是依据成文法做出法律判决，只有当这些成文法出现问题时，法官作出的法律判决、甚至判决群又属于普通法范畴，是判例对制定法的重塑； [6]。但是，即使在今天，判例法也还占据其中的大部分，如果我们要观察的目光放到1937年国家开始干预市场之前（当然，如果是放在1900年以前则更为准确），普通法与判例法几乎就是一物的不同称呼而已。在此时，可谓普通法就是判例法，判例法就是普通法，也可以说是法官法，即法官通过法院判决形成、发展以及淘汰法律规则。

如果在没有规则或者说先例时，法院的判决，依据奥尔特的观点，由法官根据一种普遍化的司法意识做出判决，从而形成了第一个先例。而这里的司法意识，在刚开始就是一些表现传统生活秩序的法律箴言，比如说“正当法律程序”就是其中之一，用奥尔特引用大法官卡多佐的话表达应该更确切，即“一种以传统为资讯、以类推为方法、受到制度节制，并服从于‘社会生活对秩序的基本需要’的裁量 [7]”的司法意识——这种司法意识，其实就是当时的自然法的另一种表达形式。

在此时，我们还看不到专业的法律学者、学院式的法学家对这些案例的整理和思考的专著，甚至连这方面的教科书都也很少 [8]。在当时，我们能够看到的主要是一些以理论性中心的专著，如边沁的著作。这些专著，在笔者看来，以“政法法学 [9]”这个名称去概括更恰当，而且由于在法国、德国等国家的自然法学派、历史法学派等法学家引领着当时时代潮流，它们与法官司法没有关系或者说没有多少关系，而且他们也不仅仅被称呼为法学家，更被认为是政治学家、哲学

家。

因此，在此时，法官不仅仅法官，而且由于法官的裁判的方式使其又表现出法学者的身份来，他们从事着法律思想、政治思想的事业。到这个时段的结束时，如果以英国为中心（记住，美国继承英国而来），根据丹宁勋爵提供的线索，已经积累了这些伟大的法官兼法学家，即亨利·布雷克顿、爱德华·柯克、威廉·布莱克斯通、威廉·默里、布鲁汉姆等人 [10]。而且即使对当下的法学著作做个简单的梳理、分析，也会发现在对涉及普通法的法学思想史进行回顾著作中，它们的描绘也可以提供一些线索，如在涉及司法审查这个问题时，今天的法学者往往以柯克为首的大法官以及他们后来的一系列判决（比如说博纳姆医生案）作为最重要的文献围绕我们耳边 [11]。

简单地说，即在普通法发展初期（并持续到19世纪晚期），我们至少可以这样说，即使法官与法学者之间具有不是完全重合，也是高比例重合的特征。

三、法官与法学者密切合作阶段（大约在20世纪60年代以前）

虽然随着19世纪末期出现的工业化，大学教育、法学院教育也积极从事职业化教育，从而导致更加细密的各大职业化，如医生、律师和各种在工业革命下的技术性人才。但是，随着德国大学不仅仅强调职业教育，更要强调科学研究（学术研究），美国大学在这一领域紧跟其后，建成学术型大学的理念在一些著名大学如哈佛、耶鲁、霍普金斯大学等高校陆续得到确立 [12]。

这一趋势不仅仅影响到学术性很强的专业，如哲学、历史文学等，还影响到一些不特别是需要学术背景支撑的、并且以实践为导向的专业，如法学和医学；