试论法官与法学家的关系

试论法官与法学家的关系——以美国为语境的思考蒋志如2012-06-05 21:33:17 来源：安徽大学法律评论2011年第2期摘要:通过梳理美国法官与法学者之间在历史视野下的关系，可以分为三个阶段：其一，完全重合阶段，其二，密切合作阶段，其三，“分裂”阶段。

但是，通过进一步分析，他们的分裂其实是一种表象，还是处于密切合作时期。

这一关系，对中国法学和司法实践来说有重要的意义，即中国法官与法学者之间的良性互动促进中国法学和法治的发展。

关键词:法官；法学家；普通法；法学家与法官的互动一、提出问题在中国法学家与法官的关系，如果从更为抽象的视角看的话实际上是理论界与实务界（不仅仅包括法官，还包括律师、检察官等）之间的关系。

这一关系在中国还没有得到充分分析。

虽然只要我们稍稍进入他们关系的思考就会发现：中国当下法学理论界还没有为法律实务界提供很多吸取的理论资源和思考源泉，一个非常重要的原因就在于法学家们对现实的关注不够，对理论关注太多，虽然最近法学的社会实证研究的兴起有助于缓解这种现象 [1]；而在另一方面，由于中国法院很多信息没有公开，甚至还无法公开，学者无法进入到（即观察到）实务的真实运作进程中去 [2]，从而无法研究真实实务中的法律、司法。

如果简而言之，即理论与实务其实是“两张皮”现象，也即法官与法学家在司法领域其实也相互不搭理，虽然他们常常合作，一起开会、讨论问题。

在今天这个复杂的社会语境下，如果两者不合作的话，首先无法推进中国法学发展，因为法学是世俗的、实用主义的、地方性的 [3]，其次也不可能更顺畅地、更有效地推进中国法治实践的发展，因为没有理论指导的实践是一种盲目的实践，可能是要付出更为昂贵代价的实践，也可能成为一个社会、民族无法承受的实践。

在司法实践中，如果说法学者从事法学的社会实证研究有一个基本主旨就是为司法实践提供一些具体的建议或者启示可以成立的话 [4]，则这些司法实践就成为了从事法学的社会实证研究的法学者（以下简称“法学者”）、法官、律师共同关注的话题。

在法学者与其他两者的关系中，与其说法学者与律师、法官相处的关系等距，还不如说法学者在心理趋向上更愿意为法官服务，毕竟法官对当事人利益影响更直接，而且说不定法学者为法官的服务最后可能进入到先例层面。

如果从中国当下语境观察的话，要思考两者的正面关系，中国的司法和法学现状还不能提供更多的、有力的反思，我们有必要借助他人的资源、历史去思考中国的问题，当然也请记住，笔者不是主张让其他资源、理论、历史去取代中国的司法、法学的实践，而是提供反思的一种资源或者说是中国制度建设、法学研究的一种参考意见而已！在其他资源中，美国是一个非常好的资源 [5]。

因此，笔者首先想从普通法的司法实践发展出发，梳理一下两者之间的关系，这是本文关注的内容，以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴；对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题，笔者会在其他文章中专门分析。

现在，让我们进入美国普通法的语境分析：二、法官与法学者“重合”阶段在普通法系国家中，普通法虽然在今天并不能与判例法再相等同，因为比如说法官在审理知识产权或者有关公司法等现代行案件时，往往是依据成文法做出法律判决，只有当这些成文法出现问题时，法官作出的法律判决、甚至判决群又属于普通法范畴，是判例对制定法的重塑； [6]。

但是，即使在今天，判例法也还占据其中的大部分，如果我们要观察的目光放到1937年国家开始干预市场之前（当然，如果是放在1900年以前则更为准确），普通法与判例法几乎就是一物的不同称呼而已。

在此时，可谓普通法就是判例法，判例法就是普通法，也可以说是法官法，即法官通过法院判决形成、发展以及淘汰法律规则。

如果在没有规则或者说先例时，法院的判决，依据奥尔特的观点，由法官根据一种普遍化的司法意识做出判决，从而形成了第一个先例。

而这里的司法意识，在刚开始就是一些表现传统生活秩序的法律箴言，比如说“正当法律程序”就是其中之一，用奥尔特引用大法官卡多佐的话表达应该更确切，即“一种以传统为资讯、以类推为方法、受到制度节制，并服从于‘社会生活对秩序的基本需要’的裁量 [7]”的司法意识——这种司法意识，其实就是当时的自然法的另一种表达形式。

在此时，我们还看不到专业的法律学者、学院式的法学家对这些案例的整理和思考的专著，甚至连这方面的教科书都也很少 [8]。

在当时，我们能够看到的主要是一些以理论性中心的专著，如边沁的著作。

这些专著，在笔者看来，以“政法法学 [9]”这个名称去概括更恰当，而且由于在法国、德国等国家的自然法学派、历史法学派等法学家引领着当时时代潮流，它们与法官司法没有关系或者说没有多少关系，而且他们也不仅仅被称呼为法学家，更被认为是政治学家、哲学家。

因此，在此时，法官不仅仅法官，而且由于法官的裁判的方式使其又表现出法学者的身份来，他们从事着法律思想、政治思想的事业。

到这个时段的结束时，如果以英国为中心（记住，美国继承英国而来），根据丹宁勋爵提供的线索，已经积累了这些伟大的法官兼法学家，即亨利·布雷克顿、爱德华·柯克、威廉·布莱克斯通、威廉·默里、布鲁汉姆等人 [10]。

而且即使对当下的法学著作做个简单的梳理、分析，也会发现在对涉及普通法的法学思想史进行回顾著作中，它们的描绘也可以提供一些线索，如在涉及司法审查这个问题时，今天的法学者往往以柯克为首的大法官以及他们后来的一系列判决（比如说博纳姆医生案）作为最重要的文献围绕我们耳边 [11]。

简单地说，即在普通法发展初期（并持续到19世纪晚期），我们至少可以这样说，即使法官与法学者之间具有不是完全重合，也是高比例重合的特征。

三、法官与法学者密切合作阶段（大约在20世纪60年代以前）虽然随着19世纪末期出现的工业化，大学教育、法学院教育也积极从事职业化教育，从而导致更加细密的各大职业化，如医生、律师和各种在工业革命下的技术性人才。

但是，随着德国大学不仅仅强调职业教育，更要强调科学研究（学术研究），美国大学在这一领域紧跟其后，建成学术型大学的理念在一些著名大学如哈佛、耶鲁、霍普金斯大学等高校陆续得到确立 [12]。

这一趋势不仅仅影响到学术性很强的专业，如哲学、历史文学等，还影响到一些不特别是需要学术背景支撑的、并且以实践为导向的专业，如法学和医学；特别是法学专业，它也在入学方面对学生的要求越来越高 [13]。

随之起舞的（律师）法官与法学者的分化也开始加大，职业的法学者开始出现，比如说，庞德就是作为法学者，而不是作为法官的经典代表 [14]。

但是，根据美国大法官波斯纳的考察，在这一阶段的分化还非常有限：从此时到20世纪60年代以前，他们仍然认为法官与学者之间保持着密切的合作，使用着同样的思维方式与创作方式，具体说来——用原话表达则是：“法官努力追溯古老判例的踪迹，重新表述为已经未曾预见的新案件检验过的决策规则。

但是成熟或完整的规则不可能是从一系列判例中重构出来的，而不是在这一系列判例的最新判例中发现了这一规则的完全且精确的陈述与解说。

法律教授的责任是跟在法官后面做好清理工作，在专著、论文和重述中把隐含在各个系列判例中的规则明确起来，辨认其外层、说明政策理由并为未来的发展路径绘制航图。

这种学术作品会很像上诉审判……[15]”。

因此，我们可以作出这样的判断，即在这段时间，虽然法学者与法官在逐渐出现职业的分化，但两者的思考方式在法学研究领域、在法治实践发展中还是相当类似，而且他们还有着非常密切的相关性。

进一步说，则是法学者虽然已经区别于职业法官，但在这一阶段的主要任务仍然是对法官的判决进行整理，以为未来的司法判决提供服务。

而且，值得注意的是，在这一阶段也还有大量的法官兼任学者，如霍姆斯（不仅仅他的司法判决受到学者的关注，而且他的学术著作《普通法》也是经典）[16]、卡多佐（如他的《司法过程的性质》、判例 [17]）、甚至今天的大法官波斯纳（如他的《法理学》、《超越法律》、《正义/司法的经济学》、《联邦法院：挑战与改革》） [18]、布雷耶等人。

四、法官与法学者的分裂（20世纪60年代以后）其实，波斯纳法官在上面引文后面就接下来分析了这么一种现象，即：法官与学者分道扬镳，而且他们之间的鸿沟越来越大，也因此，学者们的意见与著作无法对法官产生有力、有效的影响 [19]。

毫无疑问，波斯纳对法官与法学者产生的甚至是不可弥合的分析，的确相当精彩与中肯；因为由于科技的发达，整个地球成为一个地球村，随着互联网的普及，世界200多个国家、地区的人物、经济、文化在瞬间就可以在全球传播开来。

一种多元主义的思维方式在社会出现，对于处于前沿的法学者而言，他们必然会接受这种思维方式，或许也不再以法官的司法为中心。

如果要具体地说：在60年代以来，传统社会中心意识形态没有了，社会逐渐多元化了，在法学领域以至于没有基础的法理学的现象 [20]。

虽然对案件的处置与决策，在法官做出的判决中，在形式上仍然保持着唯一的“正确”，即胜诉还是败诉的问题；这是权力的意蕴，是法官的优点（定纷止争），更是其缺点（遭到更多的、当然是在学术上的质疑）。

然而，作为已经完全独立的法学者，他们没有法官审案的压力，也没有时间的压力，更没有材料的限制，比如说波斯纳所论述的司法世界主义的困境 [21]，以及与决定一个案件的法官在数量上比较的话太过庞大，因此法学者们无法对任何问题达成一种共识，最多是一种有限的、在最低层次上的共识 [22]，并且在这一有限共识的基础上随着时间逐渐扩展。

因此，两者的分裂是必然的！然而，笔者在这里并不关心法官与法学者之间在法官如何思考问题上的分歧，以及处理具体问题的分歧。

笔者关注的是，在出现巨大鸿沟之后，法官与法学者在从事各自事业时的创作方式是否还具有相当的相似性，与传统的法官与学者间的创作模式是否还一以贯之。

在笔者看来，无论是学者，还是法官，他们处置的主要材料是案例，是从案例系列中发现规则，他们之间的主要区别就在于后者（具有个人性的）更系统性，更容易为读者体会与把握，也就是说，在处置问题上，他们的区别只是程度上的，而非质的差异。

这种相同或者说至少类似的“处置”案件的模式之所以能够得到持续下去，其原因除了在前面陈述的一些理由外，还在于以下三点：首先，依据美国的法学教育模式看，法官与法学者的培训过程大致相同，就是一种案例法的教学（无论是J·D，还是L.L.M，抑或J·S·D都以案例教学法为中心），这是一种围绕着各种各样的案例展开分析与论述的学习和思考方式[23]——必然导致大致相同的处置案例与材料的方式。

其次，在美国宪法、法律的体制下，法官对整个国家与社会的发展所起的作用并不亚于立法者与行政机关，而且引起的政治效应也不弱，比如说布朗诉教育委员会一案。