论外国军舰在领海的无害通过权

论外国军舰在领海的无害通过权
【摘要】作为一项国际权利，无害通过权是平衡领海主权和公海航行自由的产物。

无害通过在关于外国商船在领海享有无害通过权的问题上一直没有争议。

但是，军舰是否同样地享有此项权利一直是个有争议的话题。

本文将通过对领海概念的分析，结合各国对军舰领海通过的实践做法，探究无害通过的适用范围，完善我国在此项内容上的管理权。

【关键词】领海无害通过军舰海洋法公约
海洋是生命产生的摇篮，是维系生物存活的空间。

国际社会一直试图建立一个所有国家都能接受的国际法条约来解决问题，而1982年的第三次海洋法会议意图建立一个广泛的制度来规范所有对海洋和海洋资源的利用，并意图解决有关海洋法的所有问题。

然而，即便历时九年，对于“军舰无害通过权”的问题，《海洋法公约》规定的似乎还是不那么明晰。

理论界对公约“无害通过”条款的解释各执一词。

我国作为《海洋法》公约的缔约国，正确认识公约对军舰领海通过的规定，对我国军舰在外国领海行驶和外国军舰在我国领海行驶都有重要意义。

一、领海制度与无害通过权的关系
无害通过的概念是随着领海制度的产生而产生的，并作为领海制度的一项重要内容，以领海法律地位以及领海宽度的确定为前提和基础。

（一）领海的法律地位和领海宽度的确定
1、领海的法律地位
1982年《海洋法公约》规定：“第二条：领海及其上空、海床和底土的法律地位沿海国的法律地位：1.沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海。

2.此项主权及于领海的上空及其海底和底土。

3.对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制。

”【1】追溯历史，领海的概念萌芽于古罗马时期、形成于中世纪【2】，与公海制度同时产生。

16世纪下半叶意大利法学家真提利斯提出，沿岸海域是毗连海岸的所属国的领土的延续，并把这种海域称作领水【3】。

一般认为，真提利斯最早使用了“领水”一词，该提法也是现代国际海洋法“领海”概念的最初表述。

1958年的《领海与毗连区公约》对领海的概念作出明确的、并具有国际法效力的界定：“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海”【4】。

从上文中可以看出，1982年也是从主权的角度对领海下了定义。

两个海洋法公约都明确了领海的法律地位——具有国家领土的性质，正如现在普遍接受的“沿海国对其领海的权利同该国对其领土其他部分行驶的主权权利在本质上没有不同”【5】原则一样。

领土是国家构成的四个基本要素之一，国家领土的重要性在于它是国家行使主权的空间。

在明确领海的领土性质之后，领海主权原则也逐渐由国际文件和国家实践所确立。

【6】出于本国安全和人民利益的需要，为了维护领海主权和良好秩序，一方面，沿海国有权制定领海的管理制度和规则，并要求来往的外国船舶加以遵守；另一方面，作为国家属地原则的重要内容，沿海国有权行使司法管辖权。

2、领海宽度的确立
领海是从基线量起的一个连续的平均宽度的海水带【7】，这历来为人们所接受。

但关于领海的最大可允许宽度这一问题曾有过很多争论，并且各国实践也各不相同。

按照宾刻舒克的主张“陆上国家的权力一起武器所及的范围为限”，曾有一段时间一些重要国家同意这一限度为3海里，这在概念上是18世纪末大炮的最大射程。

因此，在1930年的海牙编纂会议上，即使大炮射程增大了，大多数国家仍然主张3海里的界限，【8】但很多国家则以成人另外一种保护性的毗连区为条件。

【9】因此，1930年国际法编纂会议并没有产生关于领水的公约。

1958年和1960年的两次日内瓦会议之后的年代，越来越多的国家开始主张并且实行12海里或更宽的领海宽度。

在1982年第三次海洋法会议召开之时，已有近80个国家主张领海宽度为12海里。

经过大多数国家领海宽度的实践，第三次联合国海洋法会议终于在此问题上达成一致意见。

《海洋法公约》第3条规定：“每一个国家有权确定其领海宽度，直至从按照本公约规定的基线量起不超过12海里的界限为止”。

【10】由沿海国确定的、不超过12海里的领海宽度为无害通过权的行使提供了空间。

（二）无害通过是领海主权与航行自由平衡的结果
海洋自由原则的提出和确立奠定了近代国际海洋法的基础。

“国际法之父”格劳秀斯主张“海洋自由”，认为海洋是不能被占有的，是不属于任何国家主权管辖范围；海洋对所有的人都应该是公开而且自由的，每个人都可以在海上进行自由航行和自由贸易。

他提出两项原则：第一，海洋不能是任何个人或国家占有的对象；第二，一国对公海的使用应该为其他国家留下可以利用的环境。

在海洋做出基本划分之后，在领海和其他海域仍然可以看见海洋自由理论的影子，尤其是公海航行自由在领海的延伸。

奥本海认为，无害通过权是实现公海航行自由所不可少的，“如果没有无害通过权，所有国家的船舶在公海航行事实上就不可能”。

【11】领海制度的产生和存在是沿海国领海主权与国际社会航行利益相平衡的结果，这一平衡会因领海制度项下具体内容的不同而有所偏重。

奥本海认为：“每一个国家依据习惯国际法都有权要求准许其商船在平时无害通过任何其他国家的领海”，这是“公海自由原则的一种结果”，并且“沿岸国在平时阻止通过其领海的自由航行的任何企图，在法律上都是不允许的”。

【12】为了实现一般的国际商业利益，国际社会在利益平衡的过程中给予商业航运极大的便利、并对沿海国的领海主权作出限制。

但是我们也应认识到，这种平衡绝不是静态的，会因具体情势的变化而有所倾斜。

如果商船的自由航行不是“无害的”，对沿海国的安全造成了威胁，此种自由通过的权利便不再被给予便利。

二、无害通过
（一）无害通过的定义和范围适用
所谓无害通过（innocent passage），是指为了穿过领海但不进入内水，包括停靠内水以外的泊船处或港口设施，或为了驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施的目的而通过领海的航行。

虽然通过必须是“继续不停和迅速进行”的，但它包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。

【13】
无害通过制度的核心要素是在通过中对“无害”的满足，即船舶的通过要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全；同时在通过过程中应遵守《海洋法公约》的规定和其他的国际法规则。

因此，无害通过权适用于领海水域，但是，无害通过权的适用范围已不限于领海，并且不是所有的领海水域都适用无害通过权。

（二）无害通过适用主体
1、国际海洋法发展中关于军舰领海通过问题
外国军舰是否有权行使无害通过权国通领海，一直是个有争议的问题。

在第一次海洋法会议上，国际法委员会提议国家可以使外国军舰无害通过以事先核准或通知为条件；但国家应“通常”给予无害通过。

【14】然而，该提案和其他任何提案都没有在1958年日内瓦会议的全体会议上获得多数。

其结果，所产生的公约没有关于明确处理这一事项的规定。

从1958年日内瓦公约条文规定的文本中可能理解为默示允许军舰享有无害通过权，或者理解为对这一问题既没有规定可以、也没有规定不可以。

1982年的《海洋法公约》基本沿袭了1958年《领海与毗连区公约》中无害通过的制度框架，第二十九条是关于军舰的定义，第三十条逐字逐句与日内瓦的规定相同，是关于“军
舰队沿海国法律和规章的不遵守。

”可是，有一个新的规定（第三十一条），规定船旗国对于不遵守沿海国的法律和规章或不遵守公约的规定或其他国际法规则，致使沿海国遭受任何损失或损害的责任。

这一规定既适用军舰，也适用于其他非商业目的的政府船舶。

公约第十九条第二款(b)项也明确规定：“以任何种类的武器进行任何操作或演习”是不符合无害通过的，而且这必定也适用于通过领海的军舰；但是，这也必定是习惯法的立场。

但是，这些船舶是否有权无害通过领海仍没有明确规定，并且同1958年公约一样，致使从各标题得出同样存在疑问的推论。

2、对海洋法公约中无害通过适用主体的解释（此小节针对1982年《海洋法公约》）
条约解释是履行条约权利义务的一个重要环节，只有正确的解释条文才能善意的履行条约。

由于实践中对《海洋法公约》无害通过权享有主体——“船舶”产生了不同的理解，因此我们首先适用《维也纳条约法公约》第31条的解释通则（General ruleof interpretation）判明该词的涵义。

（1）确定“船舶”的涵义
船舶，船的通称，是指水上运载工具，用于交通、运输、捕鱼、港湾服作战等【15】。

按照不同的使用要求可以使船舶具有不同的技术性能、装备和结式。

最为典型的是军舰，按照不同的作战任务而建造不同的船体、配备不同器系统。

船舶在国防、国民经济和海洋开发等方面都占有十分重要的地位。

通过查看具体条文，可以归纳出该部分主要提到如下几种船舶，依次是：①外国船舶。

以船舶的船旗国划分，本国之外都为外国，本节提到的所有船舶都属于外国船舶。

②潜水艇和潜水器。

以船舶的常规航行方式划分，此类船舶的最大特点是具有隐蔽性，在水下航行不易被识别和监控。

③油轮、核动力船舶和载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船舶。

以船舶的推进方式和载运的物质划分，此类船舶具有潜在威胁，如果在沿海国领海发生事故，与其他船舶相比，将会给沿海国造成极大的损害。

④商船和用于商业目的的政府船舶。

以船舶的用途划分，用来实现国际贸易和商业利益。

⑤军舰和其他用于非商业目的的政府船舶，也是以用途划分，此类船舶是国家机关的组成部分，代表国家并在外国领海享有豁免权。

军舰可以包括②和③项的部分船舶，潜水艇是海军序列编制中的一个重要舰种，核动力推动技术在军事上的广泛应用极大地提升了军舰的远洋作战能力。

公约旨在解决一切海洋法问题、建立海洋法律秩序，那么在没有除外规则的情况下，公约的各部分制度就应该适用于海上活动的所有实施者——任何种类的船舶。

尤其是军舰，因为随着各国海军的发展、军舰数量的增多以及海军职能的多元化，军舰已然成为和平时期海洋上不可缺少的活动主体。

（2）军舰作为船舶的特殊性
军舰，是指有武器装备，悬挂海军旗，在海上进行战斗活动的军用船只【16】。

《海洋法公约》对“军舰”作出了更加完善的定义：（1）属于一国武装部队，是国家海上武装力量的组成部分；（2）具备辨别军舰国籍的外部标志，即悬挂本国国旗和海军旗帜；（3）由海军军官指挥、配备现役海军船员，并对该船实施操作任务。

虽然军舰是海上武力的主要实施者，并因具体作战任务而配备不同的武器系统，但是，公约却未将“具有武器装备”作为军舰与其他船舶相区别的标志。

因为，非军用船舶出于自我防卫的目的也是可以配备武器的。

更为根本的原因是，公约划分“军舰”这一类船舶，不是看它具体做了什么，而是看它是什么、以存在状态作为标准。

因此，理解军舰的属性比查看军舰在海上的具体行为更为重要。

军舰是具有固有威胁的，既然军舰有潜在的危害，那又为什么符合无害通过的条件呢？《海洋法公约》在界定“无害”时，一方面采取概括式的规定，要求船舶通过领海时“不得损害沿海国的和平、良好秩序和安全”；另一方面在该条第2款列举十二种非“无害”的行为【17】作为补充，侧重以通过的行为方式作为判断“无害”的标准。

同时，公约对特殊的
船舶作出通过的限制性规定，如第20条对潜水艇和其他潜水器的上浮义务，第23条要求外国核动力船舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶持有证书和采取特别预防措施。

可见，《海洋法公约》兼采依据船舶自身属性或船上运载货物的认定标准。

当上述两类船舶不遵守公约的特殊规定时，可以以此作为拒绝和停止通过的理由。

三、军舰领海通过的国家实践
1、美国：二战前美国曾经承认，军舰没有自由通过别国领海的权利。

前国务卿路德在1910 年宣称：外国军舰未经许可不得通过领海，因为它们造成威胁【18】。

在1930年的海牙国际法编纂会议上，美国代表也提出相同的主张：“无害通过的权利主要是为了商业，至于军舰完全是国际惯例和国际礼让问题”。

【19】但是，二战以后，随着综合国力的提高和海军力量的迅速发展，以及全球战略的迫切需要，美国改变了立场。

在第一次海洋法会议上，美国反对国际法委员会1956年草案中关于“沿海国可以要求军舰通过领海以事先批准或通知为条件”的条款，主张军舰和商船一样享有无害通过领海的权利。

2、德国：1994年，德国签署并批准《海洋法公约》，同时作出声明：所有船舶无害通过领海，包括军舰、商船和渔船，这是国际社会的一项基本权利；现存的国际法中没有任何的公约条款能被视为授予沿海国有使得任何具体种类的外国船舶的无害通过必须事先同意或通知的权利。

3、俄罗斯：从现行的《俄罗斯联邦国界法》第九条中中查明俄罗斯的立场。

该法第9条规定，外国船舶、外国军舰及其它非经营性的船舶，可依照本法、俄罗斯国际条约和联邦法穿越海上国界。

俄罗斯将外国军舰纳入国界法的一般适用规则之中，只要求：外国军舰在进入俄罗斯领海之前应通报进入俄罗斯境内的目的，并在领海内应遵循俄罗斯法规。

此种通报通过目的的要求，表明俄罗斯对外国军舰在领海无害通过的问题上采取“事先通知”的立场。

4、中国：针对1958年《领海与毗连区公约》中无害通过制度的规定，中国政府发表“关于领海的声明”：一切外国飞机和军用船舶，未经中国政府的许可，不得进入中国的领海和领海上空。

任何外国船舶在中国领海航行，必须遵守中国政府的有关法令。

虽然《海洋法公约》的最后草案中未就中国提案的内容作出明确规定，但我国还是于1982年12月签署公约，并于1996年5月15日予以批准。

同时作出声明：中国重申，《海洋法公约》关于无害通过领海的规定，不应该损害沿海国按其法律和规章，要求外国军舰通过沿海国领海事先获得批准或给予事先通知沿海国的权利。

5、其他国家的国内立法：主要有三种类型：第一，经事先许可的通过。

第二，经事先通知的通过。

第三，不受阻碍的无害通过。

如英国、意大利、荷兰和德国一直积极主张军舰在领海的无害通过权是国际社会的一项基本权利，并认为没有任何公约条款被视为授予沿海国要求特殊种类的船舶经事先许可或通知的权利。

综上所述，军舰领海通过问题上的国家实践不是一元的。

多数国家，尤其是发展中国家对军舰采取“经事先许可或通知”而予以通过的立场和国内法。

四、结语
国家既然承认了国际法规范，就有义务使它的国内法符合其依国际法所承担的义务。

至于采用什么方式来满足这一要求，则是各国可以自由决定的事。

【20】笔者认为，在正确认识《海洋法公约》对军舰领海通过规定的基础上，一方面应有效实施我国海军舰艇的公约权利，实现海军积极防御的战略任务；另一方面，应进一步规范外国军舰在我国领海的无害通过，加强我国对此种通过的监管。

对批准的程序性规定、指定通过的海道、外国军舰通过的方式等进行完善，从而在便利外国军舰在我国领海实施无害通过权的同时落实我国在此项内容上的管理权。

【1】所用的是英文文本，此外，阿拉伯文、中文、法文、俄文和西班牙文文本具有同等
效力。

这一规定大体上重复了1958年日内瓦《领海及毗连区公约》第二条的规定。

【2】古罗马时期，罗马法的注释学家断定皇帝有权像惩罚在陆地上犯罪的人一样来惩罚在海上犯罪的人；12世纪意大利法学家阿佐、4世纪的意大利法学家巴托拉斯都主张皇帝有权对海洋的公有性质加以限制，任何国家的君主都有对沿海一定范围内的海域拥有权利。

【3】[澳大利亚]普雷斯科特：《海洋政治地理》，王铁崖、邵津译，北京：商务印书馆1978年版，第27页
【4】国家海洋局政策研究室编：《各国领海及毗连区法规选编》，法律出版社1985年版，第19页
【5】1958年日内瓦领海公约第一条（一）对领海属于领土的性质做了说明：“国家主权扩张于其他领土及其内水以外邻接其海岸的一代海域，称为领海。

”国际法院在对尼加拉瓜的“军事和准军事活动案”（1986）的判决中指出，美国在尼加拉瓜港口和领海的布雷，以及美国不通告雷区的存在和位置，违反了美国在习惯法上的义务。

【6】1919年《巴黎航空管理公约》首先确立了国家对领海的主权；1930年海牙国际法编纂会议上关于领海的法律地位通过的报告也肯定了领海主权。

周鲠生著：《国际法》(上册)，武汉大学出版社2007年版，第318页
【7】1982年公约第四条：“领海的外部界限是一条其每个点同基线最近点的距离等于领海宽度的线。

”
【8】赞成3海里的国家有大不列颠及其自治领、美国、法国、德国、日本、比利时、荷兰、中国和波兰等国。

【9】这些国家中包括德国、比利时、法国和芬兰。

【10】傅崐成编校：《海洋法相关公约及英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第3页【11】[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1998年版，第155页
【12】劳特派特修订，王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》上卷第二分册，商务印书馆1972年版，第31页
【13】1982年公约第十八条，以及日内瓦公约第十四条（二）和（三）
【14】国际法委员会在1954年第六次会议上曾提议给予军舰无害通过权二不需要核准。

但该委员会注意了一些政府的评论后改变了这一观点。

【15】《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第1907页
【16】《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第372页
【17】公约19条第2款规定：如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全：（a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；(b)以任何种类的武器进行任何操练或演习；(c)任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；(d)任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；(e)在船上起落或接载任何飞机；(f)在船上发射、降落或接载任何军事装置；(g)违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员；(h)违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为；
(i)任何捕鱼活动；(j)进行研究或测量活动；(k)任何目的在于干扰沿海国任何通讯系
统或任何其他设施或设备的行为；（l）与通过没有直接关系的任何其他活动。

【18】路德说：“海洋是自由的；但在海岸的附近遇到另一个原则，即防卫原则，……海岸陆地的主权者要求拥有一种新的权利，以保护国民，使他们不受攻击、侵略、干涉和损害，使他们的和平不受威胁，保护他们的收益和健康，保护他们的企业。

这是
已由今日国际法承认的、要求划定领海区域的唯一的基本因素。

军舰非取得许可不得进入领海，是因为军舰构成威胁，商船可以通过和再通过，因为商船不构成威胁。

”【19】北京大学法律系国际法教研室编：《海洋法资料汇编》，人民出版社1974年版，第30页
【20】周鲠生著，《国际法》，商务印书馆1981年版，第17-20页
参考文献：
【1】奥本还国际法第一卷第二分册[英]詹宁斯瓦茨修订中国大百科全书出版社
【2】国际公法原理[英]伊恩。

布朗利著法律出版社。