附赠式有奖销售的若干法律问题
论附赠式有奖销售手段
论附赠式有奖销售手段[摘要]：在日常生活中，我们随处可见附赠式的有奖销售。
附赠式有奖销售是经营者重要的促销手段，如若不加以控制，很可能会演变成为一种不正当的竞争行为，对社会经济生活造成极大的危害。
基于此，笔者认为应当采取必要的措施，对附赠式有奖销售进行规制。
[关键词]：附赠式有奖销售；法律；对策随着社会的进步，市场经济的发展，竞争日趋激烈，附赠式有奖销售在商场中屡见不鲜。
各大百货商场经常搞一些“买满多少送多少”的促销活动。
消费者则是等待商场“买满多少送多少”时再去购买，商场在这个时候往往是人潮涌动。
这种现状，在一定程度上促进了商业繁荣，但是由于我国法律目前对附赠式有奖销售缺乏可操作性的规范，甚至让其放任自流，这很可能会与繁荣商业的目标南辕北辙。
因此应对其进行法律规制。
一、附赠式有奖销售定义及特征附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式。
它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。
一般来说，附赠式有奖销售具有以下特征：1、附赠的主体是经营者与消费者；附赠的赠品包括物品和现金；附赠是公开进行的；附赠行为是商品交易行为的从行为。
二、高额的附赠式有奖销售是一种不正当的竞争行为附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为，但超过一定限度的高额的附赠式有奖销售则是一种不正当的竞争行为，其危害是十分明显的。
（一）对于高额的附赠式有奖销售的发起者的危害。
1、由于发起者将注意力放在附赠行为上，因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营销近视症”；2、若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“便宜没好货”的心理；3、附赠行为容易被模仿，很难形成持久的竞争优势，而且会引来竞争者的强烈包袱，最终使得两败俱伤。
（二）对消费者的危害。
1、频繁的附赠促销会诱发消费者持币待购“买涨不买落”的消费心理的生成；2、附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，此外，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证；3、附赠行为容易引起没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。
附赠式有奖销售的产品责任
附赠式有奖销售的产品责任一、附赠式有奖销售的概念和现状有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
从经济法角度看，在有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重法律关系，一是经营者向消费者销售商品或提供服务的关系;二是经营者向消费者提供赠品的赠与关系。
其中经营者与消费者都是处于经济能力、信息掌握能力等方面的不平等的地位。
而民法学者就据此由合同法理论认为，有奖销售合同主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了另一种合同关系，即赠与合同关系。
而在赠与合同中，由于赠与具有单务、无偿的特点，赠与人对赠与标的物一般不负瑕疵担任责任，只有当赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒，致使受赠人因此而受到损害的，赠与人才应承担损害赔偿责任。
附赠式有奖销售是市场经济发展初期的一种竞争现象，它的积极作用在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售，而其消极作用也十分明显，对于正当的竞争秩序而言，它不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争，还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。
对消费者的利益来说，附带赠品会诱使顾客偏离购物的本意，使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素，而是受到额外好处的影响去购买，最终损害了消费者的利益。
另外，附赠式有奖销售易与诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为相混淆。
(注：关于几者之间的具体关系在后面的价格分析中讨论。
)因此，在一些市场经济比较发达的国家，附赠式有奖销售是被禁止的。
我国目前正处于计划经济向市场经济转轨时期，市场经济确立之初，附赠式有奖销售对于启动市场搞活企业，具有积极的不可替代的作用。
因此，我国现阶段允许和保留了附赠式有奖销售这种经济竞争手段。
我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。
论附赠式有奖销售法律规制
论附赠式有奖销售法律规制引言近年来，附赠式有奖销售成为了许多企业获取客户的常用方式。
附赠品可以刺激消费者的购买欲望，激发消费热情，但是如果不正确运用，也可能出现违法行为，引起消费者的投诉和法律的制裁。
因此，为保障消费者权益，规范附赠式有奖销售活动，国家法律对其进行了明确的规制。
本文旨在探讨附赠式有奖销售的法律规制，分析相关法律法规，总结出企业在进行附赠式有奖销售时应注意的要点。
相关法律规定《反不正当竞争法》《反不正当竞争法》是我国反垄断领域的重要法律之一。
其第八条规定：“商业贿赂、侵害商业秘密、虚假宣传、不正当竞争、损害消费者合法权益等行为，都属于不正当竞争行为。
”在具体执行过程中，我国通过以下方式明确了附赠式有奖销售的法律规制：附赠品的内容、数量、质量应真实明确企业提供附赠品时，应确切公示附赠品内容、数量、型号、颜色、大小，确保其信息真实、准确、完整。
最好在商品或附赠品上贴上说明标签或标记。
附赠品应高价值、低成本且对消费者有实用价值附赠品应当具有一定的价值，并且不能将其作为贿赂。
附赠品的价值应与购买商品成本相当，且不能超过购买商品的价格。
同时，附赠品应该对消费者有实用价值，不能是危险或过时的商品。
消费者不得额外付出费用附赠品应该是免费赠送的，消费者不能为了获得附赠品而额外支付费用。
如果消费者需要参加抽奖活动才能获得附赠品，则中奖名单应该真实可靠，且活动的方式与活动规则应该完全说明。
《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国消费者权益保护法》是保护消费者权益的重要法律之一。
其中第45条规定：“销售者不得采取附条件的有关附赠品、服务或者赠券等销售商品的行为。
”在附赠式有奖销售中，企业应该确保附赠品的赠与与商品销售相互独立，消费者不得被要求必须购买商品或服务才能领取附赠品，否则将侵犯消费者的权益。
企业应注意的问题在附赠式有奖销售中，企业需要注意以下几点：附赠品的公示、说明和提供企业应该明确公示附赠品的内容、数量、型号、颜色、大小等信息。
关于经济法中有奖销售问题研究
关于经济法中有奖销售问题研究作者：石红伟来源：《世纪之星·交流版》2017年第06期[摘要]据有奖销售的不同特性，我国拥有相对完备的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的法律规制。
本文将从抽奖式有奖销售、附赠式有奖销售、不正当有奖销售行为及我国经济法领域所禁止的有奖销售行为入手，了解我国关于有奖销售行为的理论及现状。
[关键词]附赠式有奖销售；抽奖式有奖销售；不正当有奖销售；法律规制一、抽奖式有奖销售抽奖式有奖销售是国家允许经营者采取的促销手段，但规定奖品金额不得超过5000元，否则就定性为不正当竞争行为。
对于该行为的规制，与现行经济水平已不相适宜，而且没有规定相应的举办程序。
因此，实际生活中产生了不少“暗箱操作”，损害了消费者权益。
实际生活中，经营者利用抽奖式有奖销售侵犯消费者利益的行为主要表现以下3种情形：1.不附随交易的有奖销售也就是说中奖者不一定是消费者，但其目的是为了促销，影响了经营者之间的相互竞争。
如辽宁抚顺市工商局查处的抚顺啤酒厂“有奖台赛”案就属这种情况。
抚顺啤酒厂规定，凡收集该厂新生产啤酒瓶盖满300个的人就可报名参赛，以收集的多少来决定中奖名次，一等奖8888元，二等奖6666元。
这种奖励方式虽然不附带交易，但如不加规范，盲目允许设立的话，最终将会加重消费者负担。
2.欺诈性的抽奖式有奖销售如今商场的不正当竞争已不再局限于违反“最高奖金额不得超过5000元”的规定，而是在有奖销售中搞“暗箱操作”，用欺骗性的抽奖忽悠消费者。
从历年来工商部门查处的欺骗性有奖销售案件来看，欺诈性的抽奖式有奖销售占比较多。
3.规避法律，同一消费行为多次设奖为了规避金额最高5000元的法律规定，许多经营者在搞抽奖式有奖销售活动时，在同一次消费行为中多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5000元，但多次中奖的金额却大大超过5000元。
二、附赠式有奖销售附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式。
它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。
浅析附赠式有奖销售的法律规制
浅析附赠式有奖销售的法律规制黄洁①参加青年优秀论文评奖摘要：附赠式有奖销售是一种常见的营销手段，对市场的繁荣和发展起到一定的积极作用，但我国相关立法对附赠式有奖销售规制过于简单，无法解决此种营销手段所带来的消极作用。
因此需要对附赠式有奖销售进行界定，以此区别于商业贿赂、搭售等违法行为；并对赠品的价值、总量以及赠品种类作出限定，以维护公平的市场竞争秩序，保障市场经济健康发展。
关键词：附赠式有奖销售；商业贿赂；搭售附赠式有奖销售是营销手段之一，这种销售方式为商品生产者和经营者创造了有利的销售条件，促进了商品的销售，而与此同时，附赠也可能影响正常的市场竞争秩序，诱发经营者之间的恶性竞争，因此，我国《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《禁止有奖销售中不当行为规定》），确认并规范了附赠式有奖销售行为。
但是，随着市场经济的发展，市场营销手段的变化，现行法律法规在解决附赠式有奖销售中出现的问题已力有不逮。
一、现行法律法规对附赠式有奖销售规制的不足（一）附赠式有奖销售界定不准确1.无法涵盖附赠式有奖销售的所有形式我国立法并未明确定义附赠式有奖销售，仅在《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条第1款中规定：“本规定所称有奖销售……包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
”但现实中还存在其他形式的有奖销售，例如“满一百赠八十”，这种有奖销售方式是附赠式有奖销售还是抽奖式有奖销售呢？其并非奖励所有购买者，仅奖励部分购买者，所以，依本款规定，这不是附赠式有奖销售行为；但购买者只要符合某种条件即可中奖，中奖不是偶然的，不是射性行为，因此，也不是抽奖式有奖销售。
可见，有必要为①黄洁（1978年－），女，福建长汀人，厦门大学嘉庚学院法学院讲师，研究方向：经济法学。
附赠式有奖销售下定义，方便规范有奖销售的行为。
2.不能与商业贿赂区别工商行政管理总局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。
关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定
关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定This manuscript was revised on November 28, 2020关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定1.规定第一条为了制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，根据《》（以下简称《》）的有关规定，制定本规定。
第二条本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。
经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
2.禁止下列欺骗性有奖销售行为（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。
（二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。
（四）其他欺骗性有奖销售行为。
前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。
省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。
第四条抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元（商品价格减去打折后价格不能超过5000元）以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
第五条经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。
前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。
第六条经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。
属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。
有奖销售的法律性质及合同效力讨论
有奖销售的法律性质及合同效力讨论有奖销售是指企业通过举办抽奖、赠品等活动来促使消费者购买产品或服务的一种销售方式。
在这种销售方式下，消费者购买产品或服务的还有机会获得额外的奖励，比如抽中优惠券、赠品、折扣等。
由于存在奖励的因素，有奖销售的法律性质及合同效力需要进行讨论。
有奖销售的法律性质可以被视为是一种合同关系。
通过有奖销售活动，企业与消费者之间形成了一种买卖关系，双方在购买过程中达成了意愿一致的协议。
消费者通过购买产品或服务的行为，向企业表达了自己的意愿，并且企业也向消费者承诺了提供相应的奖励。
根据中国《合同法》第11条的规定，合同是自愿订立的、平等有偿的协议。
有奖销售的法律性质可以被认定为一种合同关系。
有奖销售活动的合同效力受到法律的保护。
根据中国《合同法》第2条的规定，合同的订立、履行和变更，以及法律、行政法规规定的其他合同行为，都应当遵守法律的规定。
只有符合法律的规定，才能够产生合同效力。
有奖销售活动的合同效力是受到法律保护的。
有奖销售活动中存在一定的法律风险和争议。
一方面，有奖销售活动可能涉及到奖品的实际性能、质量等问题。
如果消费者在购买产品或服务后没有获得承诺的奖励，或者奖励与承诺不符，消费者可能会要求企业承担相应的法律责任。
有奖销售活动可能存在虚假宣传、误导消费者等问题。
如果企业在宣传中夸大奖励的幅度、隐瞒奖励的条件等，消费者可能会以欺诈为由，要求撤销合同或者索赔赔偿。
为了规范有奖销售活动，保护消费者的权益，我国法律对有奖销售活动进行了一定的限制和规定。
中国《广告法》第十八条规定了对有奖销售活动的限制，要求企业在宣传中明确标明所提供的各项奖励，并公开抽奖方式、抽奖地点、抽奖时间、抽奖结果等信息。
《广告法》还规定了消费者获得奖励的资格和程度，如不得以借款、分期付款、抵扣其他费用等方式限制消费者获奖的权利。
还有其他一些相关法律法规，如《网络购物管理办法》、《预付消费卡管理办法》等，也对有奖销售活动做了规定。
我国附赠式有奖销售行为的法律问题研究
义， 但是根据《 关于禁止有奖销售活动 中不正 当竞 争行为的若 干规定》 关 于有 奖销售的定义 ， 可以认 为附赠 式有 奖销 售 是 指 在交 易 活 动 中 ， 商 品 销 售者 向购买其 商 品或 者 服 务 的所 有 消 费 者 免 费 的 、 附带
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９ 文献标识码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ６ ７ １— ４ ３ ８ ５ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ２— ０ ０ ７ １ —０ ３
Ｓｔ ｕｄ ｙ ｏ ｎ Ｌｅ ｇ ａ ｌ Ｒｅ ｇ ｕｌ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ Ｃｈｉ ｎ ｅ ｓ ｅ Ｐｒ ｅ ｍｉ ｕｍ Ｓａ ｌ ｅ ｓ
ＲＵＡＮ Ｃｈ ｅ ｎ—ｌ ｕ
（Ａ ｎ ｈ ｕ ｉ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ， Ｈｅ ｆ ｅ ｉ ， Ａｎ ｈ ｕ ｉ ２ ３ ０ ６ ０ １ ， Ｃ ｈ ｉ ｎ ａ）
Ａｂ ｓ ｔ ｒ ａ ｃ ｔ ： Ｗｉ ｔ ｈ ｔ ｈ ｅ ｄ ｅ ｖ ｅ ｌ ｏ ｐ ｍｅ ｎ ｔ ｏ ｆ ｍａ ｒ ｋ ｅ ｔ ｅ ｃ ｏ ｎ ｏ ｍｙ， ｍｏ ｒ ｅ ａ ｎ ｄ ｎ ｌ ｏ ｒ ｅ ｇ ｏ ｏ ｄ ｓ ａ ｎ ｄ ｓ ｅ ｒ ｖ ｉ ｃ ｅ ｓ ｓ ｗ ａ Ｙ ｌ ｎ ｉ ｎ ｔ ｏ ｔ ｈ ｅ ｍａ ｒ —
２ ０ １ ３年 ４月
我 国附赠 式有 奖销 售行 为的 法律 问题研 究
阮晨 璐
（安徽大学法学院， 安徽 合肥 ２ ３ ０ ６ ０ １）
摘 要： 随着市场经济的发展 ， 越 来越 多的商品和服务 涌入 市场。为 了在 市场上 占有一席地位 ， 各 商家之 间
的竞争也 日益激烈 ， 竞争手段 和方式也 日趋 多样化。而 附赠 式有 奖销售 因为其成 本低、 效果 明显等特 点被 商 家作
试论附赠式有奖销售的立法完善
对 于我 国该如 何 规范 附 赠式 有奖 销售 ， 学者 有 提 出 应 单 独 制 定 《 制 赠 品法 》］ 但 是 笔 者 认 为 ， 限 ［。 ２ 在 《 不 正 当 竞 争 法 》 《 于 禁 止 有 奖 销 售 活 动 中 不 反 和 关
体 的规 定 ， 赠 品 与 商 品价 值 的 比 率 、 品 价 格 不 得 如 商 低 于 该 商 品 无 赠 品 附 赠 时 的 价 格 、 于 赠 品 之 限 制 对 性 规 定 等 。 如 ， 以增 加 禁 止 以 限 制 流 通 物 和 不 动 再 可 产 作 为 标 的 ， 止 把 招 工 和 免 费 出 国旅 游 等 作 为 奖 禁 励 方 式 等 等 。 过 这 种 方 式 ， 以保 持 法 律 和 行 政 法 通 可
Ｎ Ｏ ２０ Ｖ． １０
试 论 附赠 式有 奖销 售 的 立 法 完善
永 梅
ＯＯ５） １Ｏ １ （ 内蒙 古 警察 职业 学 院 ， 内蒙古 呼 和浩 特
摘
要 ： 章 针 对 我 国 法 律 目 前 对 附 赠 式 有 奖 销 售 缺 乏 可 操 作 性 的 规 范 ， 弊 端 日益 明 显 的 实 际 ， 文 其
１ 附 赠 式 有 奖 销 售 的 立 法 现 状 及 弊 端
对 于 修 订 和 完 善 《 不 正 当竞 争 法 》 关 附 赠 式 反 有 有 奖 销 售 的 规 定 笔 者 提 出如 下 建 议 ： ２ １ 建 立有 奖销售 申报制度 ． 有 奖 销 售 申报 制 度 就 是 开 展 有 奖 销 售 活 动 时 ， 经 营 者 必 须 向 工 商 行 政 管 理 机 关 申报 ， 批 准 后 方 经 可 进 行 。 报 的 主要 内 容 包 括 有 奖 销 售 的 商 品 、 设 申 所
附赠式有奖销售的弊端及立法完善
国家工商行政 管理局颁布 的《规定》 第二条规 定 ，有 “
不 得从 事下 列有 奖销售 ： 一 ） （ 采用 谎 称 有 奖或 者 故
意让 内定人员 中奖的欺 骗 方式 进 行 有 奖销 售 ； 二 ） （
奖销售 ， 是指经营者销售商品或者提供服务， 附带性
比如 ： 《 在 反不 正 当竞 争 法》 十 三 条规 定 ， 经 营者 第 “
收 稿 日期 ：０ ２— ３— ０ ２ １ ０ ２
式， 而关于这方面的规定却少之可怜 ， 这样的规定对 于纷繁 复杂 的经济 生活来 说是 远远 不够 的 。
２ 附赠式 有奖 销售 与商业 贿赂 的界 限不 清 。附 ． 赠 式有 奖销 售 的经营者 是要 附带性 地 向所有 的购 买
以看 出现实 生活 中存 在 如此 众 多 且 各 式 各 样 的形
、
《 不正 当竞 争法 》 《 于禁 止有 奖 销售 活 动 中不 反 和 关 正当竞 争行 为 的若 干 规 定 》 这 两 个 法 律 规 范 对 于 ， 确 认 和规范 有奖 销售 活动 ， 到 了一 定 的积极作 用 。 起 但 是 它们 的缺 陷和 不 足也 在 实 践 中反 映 出来 了 ， 主 要表 现在 ： 第一 ， 涉及 附赠 式有 奖销售 行 为 的少 之 又 少， 大量 的条文 和法律 规 范都针 对抽 奖式 有奖 销售 ，
论附赠式有奖销售行为的法律规制
人得 奖是否具 有偶 然性 。抽 奖式有 奖销售 是指交 易
相对 人不能 够 以主观愿 望来控 制奖 品的 给付 ，中奖
与否存 在概率 性 。附赠 式有奖 销售 是指交 易相对 人
（） １ 购买 者对 于 其 能否 中奖及 中什 么 奖都 很 清
楚。 附赠行 为具有 全 面性和公 开性 ， 即对 于相 同条 件 的消费 者要一 视 同仁 的提供相 同的奖 品 ，附赠行 为
关键词 ： 附赠 式 有 奖销 售 ； 区别 ； 处 ； 害 ； 乏规 制 ； 法建 议 利 避 缺 立
中图 分 类 号 ： ７ ｆ０１ ）５ ０ ６ — ０ １ ０ — ９ ４２ ２Ｏ — ０ ５ ４
收 稿 日期 ： ０ ２ ０ — １ ２ １— ３ １
规 制 各 不 相 同。 我 国 法律 缺 乏 对 附 赠 式 有 奖销 售 的 规 制 。 有 鉴 于 此 ， 析 了不 正 当附 赠 式 有 奖销 售 的三 种 表 现 形 分 式， 并对 我 国应 该 怎 样规 制 附赠 式 有 奖 销 售 ， 出 了具 有 可行 性 的 立 法 建议 。 提
市场交 易 的相关 人员 。 比如 ： 员 、 雇 客户 的 负责人 、 代
理人 、 合伙 人等 以财物 或者 其他 报酬等不 正 当手段 ，
作者简介： 魏
岩 （９ ７ ）女 ， 南郑 州 人 ， 州 大学 法 学 院经 济 法 学 ２ １ 级 研 究 生 。 １ ８一 ， 河 郑 ０１
一
、
附 赠 式 有 奖 销 售 行 为 的 界 定
学理界 对有奖 销售 的一 般划分 。 实生活 千姿 百态 、 现 情况 复杂 。某 种行 为到底 属 于何种有奖 销售 行为 不 易搞 清 。 实 只要 弄清 楚二 者的本 质区别 ， 其 就可 以对 现实 中 的种 种复杂 情况 进行 准确归类 。 附赠式有 奖
关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定
关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）第一条为了制止不正当有奖销售行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。
第二条本规定所称的不正当有奖销售行为，是指经营者从事有奖销售活动，违反《反不正当竞争法》以及本规定的相关规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。
本规定所称有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时，向消费者或相关公众提供金钱、物品或者其他利益的行为。
包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。
附赠式有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，向满足一定条件的消费者或者相关公众提供金钱、物品或者其他利益的行为。
抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定消费者或者相关公众是否中奖的行为。
第三条经营者进行有奖销售，不得存在下列情形：(一)所设奖的种类、参与条件、参与方式、开奖方式、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件等信息不明确，影响兑奖。
（二）抽奖式有奖销售，活动起止时间、开奖时间、地点、方式和奖品种类和数量、通知中奖者的时间、方式、弃奖条件信息不明确，影响兑奖；（三）对已经公示的有奖销售事项做不利于消费者的变更；（四）不按承诺兑现奖品、奖金；（五）在销售现场即时开奖的有奖销售活动，未及时明示各类奖项兑奖情况。
（六）故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；第四条禁止经营者不如实标示赠品的品名、数量，不标示或者含糊标示附加条件。
经营者不得以不合格产品作为奖品和赠品，不得免除或减轻应当承担的法律责任。
第五条经营者在附赠式有奖销售商品时，要明示无赠品时商品的价格。
第六条禁止下列欺骗性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法、弃奖条件、奖券出售情况、兑奖情况等作虚假不实的表示；（二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖；（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；（四）其他欺骗性有奖销售行为。
附赠式有奖销售行为新论
ｉｈ ｄｔ ｎ ｔｅ ａ ｅｏ ｅ ｄ ｉｏ ａ百ｆ ａｄｐ ｏｌ ａｅｄｆ ｒｎ ｅ ｓａｏ ｔｈ ａｕｅｏ ｘｒ 百ｆｔ ｅｏｐ ｓｅｉｅＴｈ ｕｒｎ ｇｓｔ ｎａｄｔｅ ｒｔａｒｓａｃ ｓ ａ ｕ ｉ ｈ ｌ ｆｈ ｄｔ ｎ ｒ ｏ ｖ ｕ ｔ ａ ｉ ｌ ｔ ｎ ｅｐｅｈｖ ｉｅｅ ｔｉｗ ｂ ｕ ｅ ｔｒ ｆ ｎｅｔａ ｔｏｔ ｐ ｏｉ ｄ ． ｅｃｒ ｔｅｉａｉ ｎ ｏｅｃ ｅｒｈ ， ｆ ｖ ｔ ｎ ａ ｈ ｔｓ ｅ ｌ ｌｏ ｈ ｉｌ ｅ
吕清正
Ｌ ｉｇｈｎ Ｖ Ｏｎ ｚｅ ｇ
（ 安徽大学法学院，安徽 合肥
。
２０ ０ ） ３ ６ １
（ ａ ｃ ｏ ｏ ｎ ｕｉ ｎ ｖ ｒ ｉｙ Ｈ ｆ ２ ０ ０ ， Ｃ ｎ ） Ｌ ｗ Ｓ ｈ ｏＩ ｆ Ａ ｈ Ｕ ｉ ｅ ｓ ｔ ， ｅ ｅｉ ３ ６ １ ｈｉａ
【 摘 要 】市场经济条件下，附赠式有奖销售行为是商家竞争的一种营销手段，已经十分常见。随着经济发展，赠 品价值难以统一规范，对 交易相对方公 开附 赠定性的分歧，尤其针对不直接影响交 易的第三人的有奖销售和向潜在客 户赠送试用品等新型有奖销售的出现 ，现行立法和理论研究 已无法指导执法实践，重 新探讨附赠 式有奖销售十分必要。 【 关键词 】附赠式有奖销售行为；赠 品价值；有奖销售
ｃｎ ｔｔ ｕｄ ｗ ｅ ｆ ｒｅ ｎ ｃｉｉｅ ， ｓ ｅ ｉ ｌ ａ ｉｇａ ｔ— ｄ ｌ ｒｍｉｍ ａ ｓ ｔ ｅｉ ｅｅ ａ ｔ ｈ ｄ ｐ ｔ Ｏ ｏ ｅ ｔ ｌ ｕ ｔｍ ｅｓ ｉｈ ｄ ｅ ｏ ｆｅｔｔｅｂ ｓ ｅ ｓ ａ ｒ ｉｅ ｌ ｎ ｏ ｃ ｍｅ ｔａｔ ｄ ｓ ｅｐ ｃａｙ ｉ ｎ ｔ ｌ ｅｍｏ ｅ ｐｅ ｕ ｓ ｅ ｔ ｒｌ ｎ ｋ － ａ ｙ ｒｐ ｔｎ ａ ｓｏ ｒ ｗｈｃ ｏ ｓ ｔ ｆｃ ｕｉ ｓ ｏ ｇ ａ ｖ ｌ ｍ ａａ ｌ Ｏｈ ｒ ｖ ｔ ｒ ｉ ｃ ｎ ａ ｈ ｎ ｄｒｃ ｙ Ｔ ｕ ，ｏｒｖｅ ｐ ｅ ｕ ｅ ｅｙｎ ｃ ｓａｙ ｉ ｄ ． ｈ ｓ ｔ ｉ ｅ ｅ ｗ ｒｍｉｍ ｓ ｓ ｓ ｒ ｅｅ ｓｒ． ｌ ａ ｉｖ
对一起附赠式有奖销售案的法律思考(张喻忻 徐阳光)
对一起附赠式有奖销售案的法律思考张喻忻徐阳光上传时间:2006-6-29一、基本案情这是一则因商业促销行为而引起的但最终并没有形成诉讼的案例。
【1】2001年6月下旬，某知名家电公司在媒体上公开宣称，在全国范围内掀起空调、微波炉大促销活动，凡购买价格2680元的该公司生产的空调赠送市场价为2880元的手表。
自该公司采取此种促销手段后，空调销售异常火爆，呈数倍的增长态势（不到10天时间，就销出空调5万余台，在厦门广告刊登仅4天时间，厦门地区就售出700多套空调），甚至出现了手表供应不足打欠条的情况。
但是，该家电公司的促销手法也招来竞争对手的猛烈反击，包括与该公司近在咫尺的顺德某知名家电品牌在内的众多同行纷纷向当地工商行政管理部门投诉，该公司此举亏本经营，低于成本价倾销，涉嫌不正当竞争，要求工商行政部门介入调查。
天津、合肥、湘潭、杭州、石家庄等地的工商局向该公司发送了通知书。
通知书指出该公司“近期发布的印刷品广告中标有‘买空调赠送钻石手表，市场价2880元／款，男女手表可任选一款，数量有限，送完为止’的字样”，“该有奖销售活动涉嫌违反了《反不正当竞争法》及《中华人民共和国广告法》有关条款”，并要求该公司在近日内向这些地方的工商局提供公司法人营业执照；该有奖销售活动的相关资料；该钻石名表的进货发票；此次活动的营销策划方案及与合作手表厂的协议等材料。
该公司一方面表示将尽快协助各地工商局调查，另一方面专门就此向有关法律专家提出咨询（专家意见在网上有所报道）。
但最终不是工商部门依据法律的禁止，而是该公司考虑到种种原因，致使此次赠表大促销活动结果半途而废。
只有在厦门地区的销售，是由于法律上的原因即违反了《厦门市反不正当竞争条例》中“赠品价值不得超过商品价值的10％”的规定而中止。
然而，一年之后，该公司又故伎重演，在广州、深圳、佛山等地一些大商场里，为推销其数码光波微波炉，声称有机会获赠一份神秘超值大礼包。
据说，这份神秘超值大礼就是去年卖空调附赠的名表。
有奖销售的违法行为构成及其处罚
有奖销售的违法行为构成及其处罚从2008年开始，“职业打假人”多次在我局辖区投诉大型销售企业，违反国家工商总局有关有奖销售活动的规定，未“明示中奖概率”，开展欺骗性销售。
其中，赵建磊诉物美大卖场和汇源果汁案经大兴区人民法院审理，在民事上确认了以上诸多投诉中销售企业不明示“中奖概率”的行为的违法性。
尽管如此，在行政上，谁是经营者？仍然困扰着工商执法者。
本文撰写之前，为了解决有奖销售的违法行为的构成及其处罚上的诸多问题，大兴分局举办了一次研讨会，会上，大家几经争论，仍未达成共识。
作为争论的一方，作者将从以下三个方面阐述自己的观点，希望对今后的执法有所帮助：第一，什么是有奖销售？第二，在有奖销售活动这类竞争活动中，《合同法》起着什么作用？第三，谁是有奖销售的经营者？一、什么是有奖销售？1993年，全国人大出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》），对有奖销售活动做出了规范；同年，国家工商总局颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》），进一步细化了《反法》的有关规定。
这些专门规范和打击违反法律规定有奖销售行为的法律法规的出台，有力的维护公平的市场竞争秩序。
按照《规定》描述，有奖销售就是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
”根据这一规定，什么是有奖销售似乎已不再是一个问题。
但是，随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段,颇有“日久弥新”的动向，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。
一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些”高招”，试图规避法律的规定。
在我局研讨的案例中，就有传统意义的有奖销售——抽奖式的买一赠一，以及抽奖式的低于成本的折扣——被抽中的消费者，商家将大比例返还购物款。
关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定
关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定（1993年12月24日国家工商行政管理局令第19号公布）第一条为了制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。
第二条本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。
经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
第三条禁止下列欺骗性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。
（二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。
（四）其他欺骗性有奖销售行为。
前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。
省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。
第四条抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。
以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
第五条经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。
前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。
第六条经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。
属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。
经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
浅谈有奖销售
政法论坛zhigong falv tiandi-219-职工法律天地 2017 年第 1 期浅谈有奖销售袁国旗（133002 延边大学 吉林 吉市）摘 要：有奖销售被目前的销售者普遍采用，作用日益增大。
一方面它刺激了消费需求，但另一方面它也可能造成不公平的市场竞争，损害消费者合法权益，引起纠纷。
本文通过介绍国外关于这方面的规定，希望我国可以从中汲取经验。
关键词：附赠式有奖销售；抽奖式有奖销售；申报；公证；第三方代理1有奖销售行为的概念及分类所谓的有奖销售,可以看作是经营者不仅为消费者提供商品或服务,还顺便赠与一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。
可以分为两类:所有购买者的奖赏和部分购买者的奖赏。
前者是指经营者“未卜先知”,具有可预见性，即在购买商品之前就已经知道自己能否获奖以及获奖数量之多少。
后者购买者要用抽签摇号等方法来实现自己的获奖愿望，具有随机性。
《关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》(工商公字[1998A]第143号)中，国家工商局对此种行为做出了统一规定：即“抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售方式，但抽奖式有奖销售方式并不限于这些方式。
在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定的方式，即是否中奖只是一种可能性，既可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制。
”从上面规定可以看出，抽奖式有奖销售，其本质属性在于其偶然性。
[1]2发达国家对于有奖销售的法律规定2.1美国美国对此问题早有思索，为了弥补《谢尔曼法》的不足，1914年联邦贸易委员会并讨论通过了《联邦贸易委员会法案》和《克莱顿法》。
《联邦贸易委员会法案》第五条：严禁任何欺诈商业行为和不公平行为。
对于如何界定构成欺诈还是不公平，司法上认为：欺诈是指消费者被经营者利用，从而承担了更高的风险。
[2]应该从以下几个方面对欺诈进行解读：①消费者有被经营者误导的倾向。
规范促销行为暂行规定
规范促销行为暂行规定（2020年10月29日国家市场监督管理总局令第32号公布自2020年12月1日起施行）第一章总则第一条为了规范经营者的促销行为，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者、经营者合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）、《中华人民共和国价格法》（以下简称价格法）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）等法律和行政法规，制定本规定。
第二条经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务（以下所称商品包括提供服务）或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销，应当遵守本规定。
第三条县级以上市场监督管理部门依法对经营者的促销行为进行监督检查，对违反本规定的行为实施行政处罚。
-1-X国家市场监督管理总局发布第四条鼓励、支持和保护一切组织和个人对促销活动中的违法行为进行社会监督。
第二章促销行为一般规范第五条经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众（以下简称消费者）。
第六条经营者通过商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式作出优惠承诺的，应当履行承诺。
第七条卖场、商场、市场、电子商务平台经营者等交易场所提供者（以下简称交易场所提供者）统一组织场所内（平台内）经营者开展促销的，应当制定相应方案，公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件，向场所内（平台内）经营者提示促销行为注意事项。
第八条交易场所提供者发现场所内（平台内）经营者在统一组织的促销中出现违法行为的，应当依法采取必要处置措施，-2-X国家市场监督管理总局发布保存有关信息记录，依法承担相应义务和责任，并协助市场监督管理部门查处违法行为。
第九条经营者不得假借促销等名义，通过财物或者其他手段贿赂他人，以谋取交易机会或者竞争优势。
我国附赠式有奖销售存在的问题及对策
第 三 ，未 明确规 定 附赠 式有奖 销售 的最 高额 限制，这种
对 附赠式有奖销售 的程度缺乏法律控制的做法实际上给商家不 正当竞争 留下 了空 间。由于我 国对附赠式有奖销售所提供 的物
第一，对 附赠式有奖销售行 为的性质没有作出明确规 定，
相当程度上导致 了商家对附赠式有奖销售的滥用 和消费者 维权 品、金钱 或者其 它经济 上 的利 益 的量 ，没有 法律上 的度 的界 的困难 。对于 附赠式有 奖销售 的性质 ，学者们 持有 不同 的观 定 。虽然现行 的法律法规只对抽奖式有奖销售的最高限额作 了 点：有学者认 为附赠式有奖销售是双重合同关系，认 为附赠式 规 定，规定最高奖金额不能超过５ ０ 元 ，而对附赠式有奖销售 ００ 有奖销售合 同主要是买卖合 同，但是消费者和商家之 间也 发生 的最高额并未加 以限制 ，但能否将 《 关于禁止商业贿赂行 为的
【 摘 要 】我 国附赠式有奖销售存在 未明确 界定附赠 式有 奖销售行为的性质、 附赠 式有 奖销售与商业贿赂之 间的界限模糊 、对附赠 式 有奖销 售的程度缺乏法律控 制、对 附赠式有奖销售 赠物瑕疵 以及救济方式的具体规 定存在空 白等诸多问题 。为了切实解决这些问题， 只 有促进效率竞争 的规范化，借鉴外 国附赠式有奖销售规制 的经验 ，对附赠式有 奖销售进行全面有效的法律规制 。 【 关键词 】附赠 ；有奖销 售；问题 ；对策
赠 行为，只 是对有奖销售行为作 了一般规定 ， 《 关于禁止 商业
目前，我 国对 附赠式有奖销售 的相关规定主要见之于 《 反 贿赂行 为的暂行规定 》也只是要求经营者开展附赠活动不能有
不正当竞争法 》第 ｌ条 、国家工商行政管理局 《 ３ 关于禁止有奖 欺骗行 为、推销质次价高商 品行为外 ，对附赠没有进行应有 的
有奖销售中的合同关系
一、有奖销售合同的基本构成1. 合同主体：包括经营者（销售方）和消费者（购买方）。
2. 合同标的：包括商品或服务以及附赠的奖品。
3. 合同权利义务：经营者有义务提供商品或服务，并按照约定提供奖品；消费者有义务购买商品或服务，并按照约定参与抽奖。
4. 合同形式：有奖销售合同可以是书面形式，也可以是口头形式。
二、有奖销售合同的法律性质有奖销售合同属于附赠式有奖销售合同，其法律性质属于买卖合同。
根据《中华人民共和国合同法》规定，买卖合同是出卖人将标的物的所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。
三、有奖销售合同中的主要法律问题1. 附赠义务的履行：经营者应按照约定提供奖品，若未履行或履行不符合约定，应承担违约责任。
如案例[1]中，房地产公司未按照约定提供通往地下室的楼梯，导致大壮拒绝收房，房地产公司应承担违约责任。
2. 奖品的质量与价值：奖品的质量应符合国家标准，价值应与广告宣传相一致。
若经营者提供的奖品质量不合格或价值低于宣传，消费者可要求经营者承担违约责任。
3. 消费者权益保护：消费者在参与有奖销售过程中，享有知情权、选择权、公平交易权等合法权益。
经营者应保证消费者权益不受侵害。
4. 不正当竞争行为的禁止：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者不得利用有奖销售进行虚假宣传、虚假承诺等不正当竞争行为。
四、有奖销售合同纠纷的处理1. 协商解决：经营者与消费者之间可就合同纠纷进行协商，达成和解协议。
2. 诉讼解决：若协商不成，消费者可依法向人民法院提起诉讼，维护自身合法权益。
总之，有奖销售合同关系在法律上具有明确的规定，经营者与消费者在参与有奖销售过程中，应充分了解相关法律知识，依法维护自身权益。
同时，监管部门也应加强对有奖销售活动的监管，确保市场秩序公平、有序。
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附赠式有奖销售的若干法律问题王继军Ξ一、附赠式有奖销售的立法状况及实践中的困境附赠式有奖销售,是有奖销售的一种重要形式。
〔1〕它是市场经济发展初级阶段的一种经济竞争现象。
它的积极作用在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件,促进商品销售。
对于正当的竞争秩序而言,它的消极作用是,不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争,还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。
对消费者的利益来说,其可能的消极作用是,附带赠品会诱使顾客偏离购物的本意,使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素,而是受到可得额外好处的影响去购买,最终损害了消费者的利益。
另外,附赠式有奖销售易与诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件的交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为相混淆,因此,在一些市场经济比较发达的国家,附赠式有奖销售是被禁止的。
而我国目前正处于由计划经济向市场经济转轨时期,市场经济确立之初,附赠式有奖销售对于启动市场搞活企业,具有积极的不可替代的作用。
因此,我国在制定反不正当竞争法时,在规制具有欺骗性和推销质次价高的商品以及奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售的同时,对附赠式有奖销售未予以禁止。
附赠式有奖销售是指经营者销售商品或提供服务,附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济利益的行为。
目前,我国调整附赠式有奖销售的法律规范,主要是反不正当竞争法和国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《禁止有奖销售中不当行为规定》)。
这两个法律规范对于确认和规范附赠式有奖销售活动,起到了一定的积极作用。
这两个法律规范的不足和缺陷在实践中也反映出来了。
它的不足和缺陷集中体现在对附赠式有奖销售的规制和认可上。
例如,当前市场上常见的“买一赠一”〔2〕,是合法还是违法?在一般销售小额商品的情况下,比较容易判断,它不会构成对其他经营者的危害,不会破坏正常的竞争秩序。
但是,如果销售的是大额商品,附赠的奖品金额超过了Ξ〔1〕〔2〕“买一赠一”有两种方式,其一是同类同种商品的附赠,如买一种香皂附赠一块价值相等的香皂;其二属于不同种类商品的附赠,如,每买一台电视机赠送一个室内天线,买一本书赠送一个书签,这种附赠属欺骗性的。
本文研究的是前一种情况。
另一种有奖销售形式是抽奖式销售。
凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定是否奖励部分购买者的,均属抽奖式有奖销售。
本文不讨论抽奖式销售方面的法律问题。
山西大学法学院副教授。
5000元,甚至50000元,形成巨奖销售的情况下,可以肯定地说,依照反不正当竞争法和《禁止有奖销售中不当行为规定》是无法处罚的。
因为以上两个法律规范,只对抽奖式有奖销售规定了“最高奖金额不得超过5000元”,而对附赠式有奖销售的最高奖金额未加限制。
再例如,某国有药品批发企业长期向某制药厂购买先锋霉素针剂,购买十支针剂,制药厂无偿赠送一支,即“买十赠一”。
而该国有药品商业批发企业所在地工商行政管理局依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《禁止商业贿赂的规定》)第8条〔3〕,判定这种行为是商业贿赂,决定没收该企业享受的附赠式针剂价款约130万元,罚款20万元,并认为市场上常见的“买十赠一”是公开的商业贿赂。
对此,该国有药品商业批发企业依据《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条〔4〕,认为自己的行为是附赠式的有奖销售,属正当竞争行为,不但不应没收罚款,而且应当受到保护。
该案从1996年初开始查处至今无法结案,其主要原因就是《禁止有奖销售中不当行为规定》与《禁止商业贿赂的规定》存在着矛盾和冲突,使之在执法实践中出现了性质截然相反的结论。
另外,在实践中也不乏大量的将附赠式有奖销售与附条件的交易、不正当削价竞销等商品交易中的不正当竞争行为相混同,难以处理的案件。
从执法实践中反映出的问题,对照反不正当竞争法和《禁止有奖销售中不当行为的规定》可以看出,有奖销售方面的这两个法律规范,在规制和认可抽奖式有奖销售方面的问题和缺陷比较少,而对附赠式有奖销售的规制和认可存在的问题比较多,这些问题集中表现在以下几个方面:首先,在对有奖销售进行规制和认可中,大量的条文和法律规范都集中在对抽奖式有奖销售上面,而对附赠式有奖销售的规制和认可,只有一个法律规范,即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。
这样简单的法律规范,很难规制表现形式比较复杂的附赠式有奖销售本身所具有的消极作用,发挥其积极作用。
第二,既然法律规范认可经营者销售商品或提供服务时,可以附带性地向所有购买者提供物品、金钱或其它经济上的利益,但对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱或者其它经济上的利益的量,没有法律上的度的界定。
一旦形成“巨奖销售”,附赠式有奖销售对社会不但无益,而且会有害。
第三,附赠式有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务时,附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济利益的行为。
而我国又禁止“经营者为销售或者购买商品而采用财物〔5〕或者其他手段〔6〕贿赂对方单位或者个人的行为”(商业贿赂)。
这两种行为之间的界限如何确定,特别是什么方式下是商业贿赂,什么方式下是附赠式有奖销售。
在有关附赠式有奖法学研究 1998年第5期〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕同上规定第4款,“是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其它利益的手段。
国家工商行政管理局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对“财物”的解释规定是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。
国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条:“本规定所称有奖销售,是指经营者销售商品或提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。
包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
”国家工商行政管理局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品,但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
违反前款规定的,视为商业贿赂行为。
”附赠式有奖销售的若干法律问题销售的法律规范中十分模糊。
第四,从附赠式有奖销售的部分购买者的真实意愿来看,往往因附赠奖品诱惑偏离购物的本意,不去考虑是否需要,为得到额外好处的影响去购买商品,最终受到损害。
这种情况下,与经营者在销售某种商品或提供某种服务时违背相对交易人的意志,强迫相对人购买其不需要、不愿购买的商品或者接受其他不合理的条件的“附条件的交易行为”,应如何界定和区别,在附赠式有奖销售和附条件的不正当交易的有关法律规范中并未解决。
第五,附赠式有奖销售中经营者在销售商品或提供服务时,要附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济利益。
那么,附带性地向购买者所提供的物品、金钱或者其它经济利益,与经营者阶段性地以低于成本价格销售商品,从而排挤其他竞争对手,操纵市场,形成独家经营局面的“不正当削价竞销行为”应如何界定和区别,在对附赠式有奖销售以及不正当削价竞销的法律规范中,很难加以区别和界定。
总之,既然我国现阶段允许和保留了附赠式有奖销售这种经济竞争手段,在法律上就应该比较完善地规制其消极作用,认可其积极作用。
特别是应将附赠式有奖销售与在商品交易中直接可能产生的诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件的交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为的界限划清。
对当前我国附赠式有奖销售的法律规范中存在的上述缺陷和问题,进行深入的理论上的探讨和研究,为避免不同法律规范之间发生矛盾和冲突,避免经济秩序的混乱,保护正常的竞争秩序,制裁不正当竞争,维护消费者的合法权益均具有十分重要的意义。
二、附赠式有奖销售与巨奖销售巨奖销售是指经营者为了促销目的,采用相对过高的奖金或奖品,引诱消费者购买其商品,从而占有市场的行为。
它是市场主体多元化、商品丰富、出现买方市场、市场竞争日益激烈、企业经营周转率加快的产物。
巨奖销售是一种不正当的竞争行为,它的危害主要表现在对企业公平交易的损害和对消费者的侵害两个方面。
它不是通过商品的质量、优良的服务、公平的价格吸引顾客,而是利用消费者的投机心理、发财欲望引诱购物,推销商品,以此抢占市场。
其实,只要不出现失误,所有的奖金奖品仍取之于销售成本,并非经营者的销售利润。
绝大多数消费者由于受到高额奖金(奖品)的引诱购买了并不需要或暂时不需要的商品,使之蒙受不必要的损失。
对企业而言,巨奖销售一旦启动,大家无限升级,企业会冒更大的风险,并把营销战略引导到了错误的方向。
对生产经营者来说,这种市场信息是扭曲的。
一时的旺销,并不代表社会真正的需求。
如果企业盲目生产盲目进货,就会导致产品的积压。
最重要的,巨奖销售对商业企业来说,是一种不平等竞争,会破坏竞争秩序。
巨奖销售实际上是商业企业实力上的较量,能够搞巨奖的一般都是实力雄厚的大型商业企业,大量中小商业企业无力与之平等较量。
因此这种竞争手段是不公平的,会损坏中小企业的利益,造成竞争结构上的不平衡。
同时会使商界以强凌弱,滥用经济优势,造成对整个市场竞争秩序的破坏。
这对整个社会的经济发展,对满足社会消费者的多层次需求也是不利的。
巨奖销售行为在其他一些国家也同样存在,只是表现形式、表现程度有所不同。
一些国家对有奖销售、巨奖销售在法律上明确作了规定,以此来限制和规范经营者的竞争行为。
1962年针对有奖销售、巨奖销售对正常经济秩序的冲击,日本制定了《不当赠品及不当表示防止法》,该法规定:“公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客认为有必要时,可以就赠品价额的最高法学研究 1998年第5期额、总额、赠品的种类、提供方法或其他有关提供赠品的事项作出限制,或者禁止提供赠品”。
由此可见,日本对巨奖销售的认定、判断,授权给了公正交易委员会这样一种专门机构来随机处理。
法国允许附赠价值不大的广告样品,但禁止有奖销售,巨奖销售当然属被法律禁止之列。
德国1932年制定了《附赠法令》,其目的在于禁止附赠行为,提高竞争效率,它的内容与法国的有奖销售法律有相同之处,附带赠品的销售是被法律所禁止的,自然巨奖销售就更为法律所不允许。
这些国家对巨奖销售的立法,对于我们规范附赠式有奖销售,防止形成巨奖销售,危害正常竞争秩序,具有重要的借鉴作用。
〔7〕依我国《反不正当竞争法》和《禁止有奖销售中不当行为规定》,最高奖的金额超过5000元的有奖销售属不正当竞争行为,这一规定的实质在于禁止“巨奖销售”。
但这一规定,只局限于对抽奖式的有奖销售的最高奖的金额,对附赠式有奖销售的最高奖金额的规制没有作用。
是否对附赠式有奖销售在奖金额上不加限制就不会导致“巨奖销售”呢?回答应当是否定的。